Il requisito del controllo: profili di compatibilità con il diritto dell'U-

L'adesione al regime fiscale del consolidato nazionale è riservato esclusi-vamente alle società tra le quali intercorra un rapporto di controllo di diritto, così

112 Cfr. Risoluzione n. 409/E del 2008.

113 A seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo n. 175/2014 all'articolo 119, comma 1, lettera d) del Tuir, a partire dall'anno d'imposta 2015 tale opzione dovrà essere esercitata in un apposito quadro del modello di dichiarazione presentato nel periodo d‟imposta a decorrere dal quale si intende esercitare l‟opzione. In altre parole, l'adesione al regime di consolidato fiscale per l'anno 2015 deve essere comunicata in sede di presentazione del modello Unico SC 2015 (relativo ai redditi dell'anno 2014) ossia entro il 30 settembre 2015.

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come definito dall'articolo 2359, comma 1, n. 1, del codice civile, che recita: “So-no considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria”. Secondo quanto previ-sto dal successivo comma 2 del medesimo articolo 2359, ai fini del calcolo della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea “si computano anche i voti spet-tanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si com-putano i voti spettanti per conto di terzi”.

L‟articolo 120 del Tuir prevede che, oltre al requisito di cui sopra, è neces-sario che sussista anche una partecipazione agli utili in una percentuale superiore al 50 per cento, tenendo conto anche della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo. Da un punto di vista sistematico, la possibilità di inserire nel perimetro di consolidamento una società controllata è ammessa solo nel caso in cui risulti soddisfatto il requisito della sicurezza del voto. Come chiari-to dall'Agenzia delle Entrate¹¹⁴, ai fini dell'individuazione dei soggetti che posso-no assumere la qualifica di “consolidati” è necessario che il controllo di diritto, anche indiretto, sussista già a partire dalla partecipata di primo livello. Ai fini del calcolo della percentuale di partecipazione al capitale e agli utili di bilancio delle varie società del gruppo si deve tener conto dell'effetto di demoltiplicazione¹¹⁵,

114 Cfr. Circolare n. 53/E del 2004. Secondo l'Agenzia delle Entrate, "il riferimento compiuto dal legislatore delegato alla situazione del controllo di diritto di cui all'articolo 2359, comma 1, n. 1), del codice civile, rende, infatti, validamente utilizzabili ai fini in esame soltanto le parteci-pazioni indirette detenute per il tramite di soggetti partecipati di "primo livello" che siano an-che "consolidabili", in quanto controllati di diritto (fatto salvo, tra l'altro, il caso contemplato dall'articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto d'attuazione, esaminato nel paragrafo 3.1.). Pertan-to, la possibilità di consolidare una società partecipata di "secondo livello" sussiste soltanto qualora la somma delle quote partecipative in essa detenute dal soggetto consolidante tramite proprie controllate di "primo livello" (o, a seconda dei casi, la quota partecipati-va da esso detenuta tramite l'unica controllata di "primo livello") conduca ad una parteci-pazione tale da configurare un controllo di diritto del consolidante anche nella partecipata di "secondo livello" (cfr. i successivi esempi nn. 4 e 5)".

115 Si tratta di un procedimento "matematico", che "sintetizza" la percentuale di partecipazione al capitale e agli utili nei confronti di una società controllata indirettamente. A titolo di esempio,

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anche se le società “interposte” nel controllo non hanno i requisiti per la tassazio-ne di gruppo, ivi compresi i soggetti residenti in Paesi che consentono un adegua-to scambio di informazioni¹¹⁶. Il fatto di consentire il consolidamento di società residenti fiscalmente in Italia, controllate indirettamente per il tramite di società estere, è conforme ai principi enunciati nella sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea del 12 giugno 2014, relativa alle cause riunite 39/13, C-40/13 e C-41/13. In tale sentenza, la Corte ha stabilito che “gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano alla normativa di uno Stato membro in forza della quale una società controllante residente può co-stituire un‟entità fiscale unica con una controllata di secondo livello residente qua-lora la detenga tramite una o più società residenti, ma non può costituire tale entità qualora detenga detta controllata tramite società non residenti che non dispongono di una sede stabile in detto Stato membro”.

Lo stesso non può dirsi per la scelta, adottata dal legislatore italiano, di li-mitare la possibilità di assumere la qualifica di società consolidante alle sole so-cietà estere, residenti nell'Unione Europea, che svolgano un'attività commerciale

lora la società A detenga una quota del capitale sociale della società B pari all'80% e quest'ultima detenga una quota di partecipazione del 50% nel capitale di C, la percentuale di controllo di A nei confronti di C sarà pari al 40%. Nella Risoluzione n. 10/2005, l'Agenzia delle Entrate ha ritenuto che non possono qualificarsi automaticamente come elusive le operazioni di riassetto delle parte-cipazioni poste in essere al fine di poter inserire nel perimetro di consolidamento le società che si trovano all'estremità della catena societaria. In ogni caso, secondo l'Amministrazione Finanziaria, resta ferma la possibilità di sindacare l'elusività di tali operazioni in relazione all'esame specifico del singolo caso concreto in base ad una valutazione dell'operazione posta in essere nel suo complesso. Nel gruppi caratterizzati da numerose società controllate "verticalmente", una valida alternativa per usufruire dei benefici del consolidato fiscale potrebbe essere quella di creare più gruppi verticali, depotenziando di fatto l'effetto del demoltiplicatore. Nell'esempio esposto in pre-cedenza il "frazionamento verticale" del gruppo (in più consolidati) non sarebbe possibile in quan-to l'articolo 119, comma 1, del Tuir prevede che ciascuna società possa partecipare una sola volta e solo in qualità di controllante o solo in qualità di controllata. Qualora la società C acquisti le parte-cipazioni ed eserciti il controllo diretto nei confronti di una nuova società D ex articolo 2359, comma 1, lettera 1 del Tuir, sarebbe ammessa la creazione di un "nuovo consolidato", a patto che anche la percentuale di partecipazione all'utile sia in entrambi i casi superiore al 50%. Il primo consolidato sarebbe composto dalle società A e B ed il secondo dalle società C e D.

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in Italia per il tramite di una stabile organizzazione. Nella predetta sentenza, infat-ti, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha elaborato un ulteriore importante principio in materia di tassazione consolidata.

Secondo la Corte, infatti, “gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano alla normativa di uno Stato membro in forza della quale un regime di entità fiscale unica viene concesso a una società control-lante residente che detiene controllate residenti, ma viene escluso per società so-relle residenti la cui società controllante comune non abbia la sua sede in tale Sta-to membro e non disponga ivi di una sede stabile”. Tale pronunciamenSta-to si pone in linea con quanto stabilito in occasione dell'emanazione della sentenza relativa al caso Papillon. In tale occasione era stato dichiarato non conforme al diritto dell'Unione Europea il sistema fiscale di consolidamento francese¹¹⁷, in quanto le società ivi residenti, che detenevano controllate indirette residenti tramite società controllate residenti in un altro Stato membro, non potevano fornire idonea docu-mentazione per dimostrare l'assenza di un rischio di doppia contabilizzazione del-le perdite. Dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, la di-sposizione contenuta nel Code général des impôts francese è stata emendata ed ora ammette la possibilità di consolidare società residenti in Francia controllate indirettamente anche per il tramite di società estere, residenti nell'Unione Europea

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Cfr. Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Causa C-418/07, Papillon, sentenza del 27 no-vembre 2008. In tale sentenza, avente ad oggetto il consolidato fiscale francese, il conflitto tra le norme interne dell'ordinamento francese ed il diritto dell'Unione Europea nasceva dal fatto che non era ammessa la possibilità di inserire nel perimetro di consolidamento le società francesi controlla-te indirettamencontrolla-te tramicontrolla-te società escontrolla-tere, residenti nel controlla-territorio dell'Unione Europea.

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ovvero in uno Stato dello Spazio Economico Europeo che abbia stipulato con la Francia una convenzione contro le doppie imposizioni¹¹⁸.

2.9.5 Le modalità di esercizio dell’opzione e la regolazione dei rapporti