Le modalità di esercizio dell‟opzione e la regolazione dei rapporti in-

La natura opzionale del regime di tassazione de quo implica che le società che intendono aderirvi debbano manifestare la volontà di esercitare tale opzione sia alla società consolidante che all‟Amministrazione Finanziaria. Si tratta di un‟opzione bilaterale, in quanto l'articolo 117, comma 1, del Tuir prevede che sia esercitata congiuntamente dalla società controllante e la società controllata. Il fat-to che l'opzione debba essere esercitata bilateralmente non dà luogo alla nascita di più consolidati, ma ad un unico regime di tassazione di gruppo a cui faranno rife-rimento tutte le società controllate che abbiano esercitato l'opzione bilaterale con la società controllante. Trattandosi di una scelta avente natura bilaterale, in dottri-na si è posto il problema relativo all‟individuazione dell‟organo sociale competen-te a deliberare tale decisione.

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L'articolo 223A, comma 1, secondo periodo, del Code général des impôts prevede infatti che: "Une société, également désignée par les mots : "société mère", dont le capital est détenu, de

ma-nière continue au cours de l'exercice, à 95 % au moins par une société ou un établissement stable soumis à un impôt équivalent à l'impôt sur les sociétés dans un Etat membre de l'Union euro-péenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales, ci-après désigné par les mots : "entité mère non résidente", directement ou indi-rectement par l'intermédiaire de sociétés ou d'établissements stables détenus à 95 % au moins par l'entité mère non résidente et soumis à un impôt équivalent à l'impôt sur les sociétés dans les mêmes Etats, ci-après désignés par les mots : "sociétés étrangères", peut aussi se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés détenues par l'entité mère non résidente dans les conditions prévues au pre-mier alinéa du présent I, directement ou indirectement par l'intermédiaire de la société mère, de sociétés étrangères, de sociétés intermédiaires ou de sociétés membres du groupe". Come risulta

dal tenore della norma, la percentuale prevista in Francia, ai fini dell'opzione per il consolidato fi-scale, è molto più alta rispetto a quella prevista in Italia, essendo richiesta una partecipazione al capitale sociale almeno pari al 95%.

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Secondo la dottrina maggioritaria¹¹⁹ tale decisione compete all‟organo amministrativo, trattandosi di un atto che ricade nell‟ambito dell‟attività gestiona-le. Un‟altra parte della dottrina¹²⁰ ritiene che la decisione in merito all‟adesione al consolidato fiscale spetti all‟assemblea straordinaria, in quanto sarebbe in tal mo-do garantita una maggiore tutela delle minoranze.

Nel momento in cui una società decide di aderire al consolidato fiscale normalmente provvede anche alla stipula di appositi accordi che regolamentano il trasferimento infragruppo dei vantaggi derivanti dall‟adesione al consolidato. Secondo la Commissione per i Principi Contabili dei Consigli Nazionali dei Dot-tori Commercialisti e Ragionieri tali accordi standardizzati possono essere in-seriti in un “regolamento della tassazione di gruppo” o “contratto di adesione alla tassazione di gruppo”, valido per tutte le società aderenti121

.

Trattandosi di accordi non regolamentati dalla legge, la struttura di tali contratti può essere modellata in base all‟autonomia contrattuale concessa dalla legge alle parti in causa. La loro rilevanza resta confinata nel diritto privato. Uno dei confini più importanti è rappresentato dalle disposizioni civilistiche previste dagli articoli 2497 e seguenti del codice civile. In base a quanto previsto dall‟articolo 2497, infatti, “Le società o gli enti che, esercitando attività di dire-zione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale pro-prio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e im-prenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei

119 Cfr. L.BARONE, R.LUPI,D.STEVANATO,A.ZOPPINI, Accordi di consolidamento tra diritto

ci-vile e diritto tributario, in Dial. Trib., 2004, p. 1336.

120

Cfr. G.GAFFURI, Il consolidato domestico nella disciplina dell’imposta riformata sulle società, in Trib. Imp., 2004, p. 23.

121 Cfr. Documento del 20 febbraio 2006, La rilevazione della fiscalità corrente e differita nel bilancio delle imprese che aderiscono alla disciplina del consolidato fiscale nazionale, in “il fisco” n. 12/2006, fascicolo n. 2, p. 1741.

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fronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società”. Come ri-levato dalla dottrina¹²², la compensazione del vantaggio fiscale trasferito a seguito dell'opzione per il consolidato fiscale sarebbe addirittura necessaria al fine di evi-tare situazioni di indebito arricchimento in capo alla società che trasferisce i reddi-ti da sottoporre a tassazione. Al contrario, la società che trasferisce le proprie per-dite fiscali al consolidato, perdendo il diritto ad una futura compensazione delle stesse, dovrebbe essere remunerata in una misura almeno pari alle minori imposte che la società capogruppo si troverà a versare grazie all'utilizzo in compensazione delle perdite trasferite dalla società consolidata. In altri ordinamenti, come ad e-sempio in Germania, la stipula del contratto di consolidamento, al fine di tutelare i soci di minoranza delle società che partecipano al consolidato, è addirittura richie-sto come condizione essenziale ai fini dell'opzione per il regime del consolidato fiscale¹²³.

122

Cfr. G.ZIZZO, Osservazioni in tema di consolidato nazionale, in Riv. Dir. Trib., 2004 p. 635.

123 Cfr. P.MARONGIU, Aspetti comparati del consolidato fiscale: la disciplina tedesca, in Fisc. Int., 2005, pp. 205 e ss. A tal proposito l'Autrice rileva che: "Il contratto di trasferimento di utili diviene efficace solo a seguito dell'annotazione nel registro delle imprese, annotazione che segna il mo-mento in cui l'Organschaft prende "vita". Inoltre, "il contratto di trasferimo-mento di utili deve conte-nere a pena di nullità dal punto di vista civilistico e di irrilevanza dal punto di vista fiscale l'indica-zione di quanto sarà corrisposto ai soci esterni delle società organo (Außenstehende

Gesellschaf-ter) a titolo di conguaglio per l'eventuale pregiudizio derivante dall'annessione alla società

capo-gruppo. La dazione di tale somma, a prescindere dal fatto che avvenga ad opera delle società orga-no o della capogruppo, orga-non determina una diminuzione del reddito globale del gruppo, né costitui-sce un costo deducibile per la società che eroga il conguaglio. Per contro, in capo alla società or-gano ricevente, la somma percepita a titolo di compensazione costituirà reddito imponibile per i 3/4 dell'ammontare effettivamente pagato".

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