La sezione 1501 dell' Internal Revenue Code prevede che un “affiliated group” possa optare per il consolidato fiscale. Uno dei principali vantaggi di tale istituto è costituito dalla possibilità di compensare i redditi e le perdite prodotti nell'ambito di un gruppo societario, ai fini del versamento dell'imposta federale sul reddito delle società. A differenza di quanto avviene nel consolidato fiscale
274 Cfr. Minnesota Tea Co. v. Helvering, 302 US 609 (1938).
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previsto dal diritto tributario italiano, negli Stati Uniti deve essere inclusa nella base imponibile di gruppo anche la quota di reddito prodotto nel corso dell'anno da una società del gruppo le cui azioni siano cedute prima del termine dell'anno d'imposta276.
I gruppi che rientrano nella definizione di “affiliated group” sono quelli in cui la società capogruppo o un'altra società del gruppo detengono almeno l'80% dei diritti di voto esercitabili nell'assemblea ed una partecipazione al capitale pari almeno all'80%277. Nel caso in cui le azioni di una società del gruppo siano dete-nute da una persona fisica, da un gruppo di persone fisiche, oppure da una società che non può far parte di un consolidato fiscale278, la predetta società non può esse-re inclusa nel consolidato fiscale279. Non è possibile includere le società estere nel consolidato fiscale, a meno che queste non siano: a) partecipate al 100% dal socio statunitense; b) residenti in uno Stato confinante con gli Stati Uniti; c) detenute “solely for the purpose of complying with the laws of such country as to title and operation of property”.
276 Cfr. § 1501 dell‟IRC.
277
Cfr. § 1504 dell‟IRC.
278 L'elenco delle società che non possono essere incluse nel consolidato fiscale è contenuto nella Sezione 1502(b) dell' Internal Revenue Code. Si tratta delle seguenti entità giuridiche: a) società esenti da imposte in base alla sezione 501; b) le società di assicurazioni soggette ad imposizione ai sensi della sezione 801; c) le società estere, a meno che non abbiano i requisiti di cui alla sezione 1504 dell’Internal Revenue Code; d) le corporations che optano per i benefici di cui alla sezione 936; e) le società di investimento e le altre società trasparenti tassate secondo il Subchapter M; f) le piccole società che optano per la tassazione ai sensi della sezione S; g) le cd. foreign sales
cor-poration e le domestic international sales corcor-porations. Per un approfondimento sul tema si veda:
B.I.BITTKER AND J.S.EUSTICE, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th
edition, cit., pp. 13-98/13-100.
279 Cfr. B.I.BITTKER AND J.S.EUSTICE, Federal Income Taxation of Corporations and
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3.13.1 L'inclusione delle società estere nel consolidato fiscale
La sussistenza o meno del requisito di cui al punto c) è stata spesso ogget-to di contenzioso, in quanogget-to la possibilità di includere una società estera nel con-solidato fiscale statunitense è subordinata alla necessità di dover costituire un'enti-tà giuridica autonoma nello Stato estero al fine di svolgere una determinata attivi-tà. In altre parole, la costituzione di una società totalmente controllata al fine di beneficiare dell'opportunità di dedurre negli Stati Uniti le perdite subite in uno Stato estero confinante fa venir meno la possibilità di dedurre tali perdite nell'am-bito del consolidato fiscale statunitense. Nel caso Kohler Co. and subsidiaries contro U.S.280, la Corte di Appello degli Stati Uniti ha condiviso la posizione dell'IRS, in quanto ha ritenuto che “ [..] dai fatti risulta evidente che la costituzio-ne della società canadese Kohler Ltd non è avvenuta al solo ficostituzio-ne di ottemperare alle disposizioni canadesi che richiedono la costituzione di una società al fine di operare in tale territorio e gestire una proprietà. Il diritto canadese non richiede espressamente la costituzione di tale società, e non risulta agli atti che i funzionari dell'Agenzia delle entrate canadese o di altre amministrazioni canadesi, abbiano mai stabilito che la costituzione di tale società fosse stata necessaria ai fini della partecipazione al programma FIRA. Piuttosto, la costituzione della società in Ca-nada è il risultato di una decisione strategica della società Kohler Co., la quale ha costituito la società controllata canadese al fine di aumentare le possibilità di otte-nere l'approvazione da parte del governo canadese in relazione al progetto FIRA. La costituzione della società è stata inoltre necessaria per ottenere un contributo di 4 milioni di dollari. La sezione 1504(d) non ammette la possibilità di includere nel
280
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consolidato fiscale una società che si trovi nella situazione oggetto del presente giudizio. Condividiamo la posizione del governo, secondo cui la condizione pre-vista dalla sezione 1504 (d) è soddisfatta unicamente nel caso in cui la società controllata non avrebbe potuto operare in assenza della sua costituzione [..]” 281.
Un problema analogo, avente ad oggetto le cd. Maquilladora compa-nies282, è stato oggetto di un forte dibattito in dottrina ed in giurisprudenza 283 in quanto l‟utilizzo di tale tipologia di società, che hanno la sede legale e la residen-za fiscale in Messico, è molto frequente da parte dei gruppi industriali statunitensi che delocalizzano parte del processo produttivo in tale Stato, al fine di ridurre i costi di produzione284. Una volta superato il problema della riconducibilità o me-no della società estera nell'ambito di applicazione della sezione 1504(d), vi sareb-be comunque un ulteriore ostacolo alla deduzione delle perdite subite da una so-cietà controllata estera all'interno del consolidato fiscale statunitense. La sezione 1503(d), infatti, prevede che le perdite delle società che presentano una dichiara-zione dei redditi in uno Stato estero per compensare i redditi ivi prodotti non pos-sano essere dedotte nel consolidato fiscale statunitense al fine di evitare il
281 La versione nella lingua processuale originale è la seguente:
"[..]The facts make it clear that Kohler Ltd.'s Canadian incorporation was not "solely for the
pur-pose of complying with the laws of [Canada] as to title and operation of property." Canadian law did not expressly require such incorporation, and there is nothing in the record to indicate that Canadian officials, in the Agency or otherwise, stated that such incorporation was necessary for FIRA approval. Rather, Canadian incorporation was the result of a strategy decision on the part of Kohler Co. which determined that such incorporation would increase the likelihood of prompt FIRA approval. Incorporation was also necessary in order for Kohler Co.'s Canadian business venture to be eligible for the Cdn $4 million CIRB grant. We believe that, by its terms, section 1504(d) does not contemplate consolidated tax return treatment in circumstances such as those presented here. We agree with the government that section 1504(d) is not satisfied unless, but for incorporation, the foreign subsidiary would not have been allowed to operate. [..]."
282 Per un approfondimento sui profili fiscali delle cd. “Maquiladoras companies” si veda: M.E. TRON,M. A. MARTINEZ-BORJA, Maquiladoras: US and Mexican implications, in International Transfer Pricing Journal, 2001, Amsterdam, IBFD.
283 Cfr. United States; Mexico - Mexican maquiladora subsidiaries not permitted to join in filing of
US consolidated tax return for pre-1996 tax years (18 June 2002), News IBFD.
284 Cfr. J.DIAZ DE LEON GALARZA, Tax Reforms to the Maquiladora Regime, 21 Intl. Transfer Pricing J. 3 (2014), Amsterdam, Journals IBFD.
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meno della doppia deduzione delle perdite (cd. “dual consolidated loss”). Come rilevato dalla dottrina285, il divieto di compensazione delle perdite subite da una controllata estera negli Stati Uniti potrebbe essere evitato attraverso la costituzio-ne dell'entità estera in una delle forme giuridiche che ammetta la possibilità di considerarla come partnership ai fini fiscali statunitensi. In tal modo, la tassazione in capo al socio statunitense dei risultati economici conseguiti dalla società estera non sarebbe soggetto ai limiti previsti dalla disciplina del consolidato fiscale, ma rientrerebbe nell'ambito di applicazione della Check-the-Box Regulation.
3.13.2 La durata dell'opzione e la regola dell'all in.
L'esercizio dell'opzione per il consolidato fiscale è vincolante per un peri-odo di cinque anni. Nel corso di tale periperi-odo, tuttavia, possono verificarsi le se-guenti situazioni:
- Nel caso in cui ricorra una giusta causa, l'IRS può autorizzare l'interruzio-ne del consolidato fiscale;
- Nel caso in cui un cambiamento della legislazione o del regolamento che disciplina il consolidato fiscale rendano tale istituto meno conveniente rispetto al regime naturale che prevede la compilazione di distinte dichiarazioni dei redditi per ciascuna società del gruppo, l'IRS, nell'ambito del suo potere discrezionale, può concedere al gruppo l'autorizzazione ad interrompere il consolidato fiscale.
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Cfr. RABY AND RABY, Do Adjacent Country Corporations Still Exist?, in Tax Notes, 12 March 1998. Gli Autori, dopo aver analizzato un documento avente ad oggetto il trattamento fiscale delle
Maquilladora companies (ossia l'ISP Coordinated Issue Paper on Maquiladora Industry (Doc
98-7429)), rilevano che i vantaggi del check-the-box rule regime sono ancora più evidenti dopo l'e-manazione del predetto documento da parte dell'Amministrazione finanziaria statunitense. Sec-ondo gli Autori "The advantages of "check-the-box" are nowhere more apparent than when
look-ing at Canadian and Mexican subsidiary corporations and the recent IRS issue paper deallook-ing with when and whether U.S. parents can take advantage of section 1504(d) to include such entities on U.S. consolidated returns".
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Ai fini dell'efficacia dell'opzione per il consolidato fiscale è necessario che tutte le società che appartengono ad un “affiliated group” aderiscano a tale istitu-to. Le società che entrano a fare parte di un “affiliated group” nell'ambito del qua-le sia stata esercitata l'opzione per il consolidato fiscaqua-le vengono inserite nella di-chiarazione dei redditi di gruppo, a patto ovviamente che siano soddisfatti gli altri requisiti previsti dalla legge286. Non è ammessa la possibilità che la società ogget-to di acquisizione si opponga alla sua inclusione nel consolidaogget-to287. La cessione ed il successivo riacquisto di quote di partecipazione al capitale sociale di una società in un arco di tempo inferiore ai cinque anni fa venir meno la possibilità di include-re tale società nel consolidato fiscale del medesimo “affiliated group” o di un altro gruppo che abbia la medesima società madre288.
Secondo quanto previsto dalla sezione 1.1502-75(d) delle Regulations, un “affiliated group” rimane tale ai fini del consolidato fiscale qualora la società ma-dre detenga all'inizio dell'anno d'imposta le quote di almeno una società partecipa-ta che nel corso dell'esercizio precedente aveva fatto parte del perimetro di conso-lidamento289.
286 Come già ricordato in precedenza, la società madre, ai fini dell'inclusione di una società parte-cipata nel consolidato fiscale, deve detenere in quest'ultima una partecipazione al capitale sociale in una misura almeno pari all'80% e deve detenere una quota pari almeno all'80% dei diritti di voto esercitabili in assemblea. La società partecipata non deve rientrare nella lista delle società contenu-ta nella sezione 1502 dell' IRC, che contiene l‟elenco delle società che non possono aderire al con-solidato fiscale.
287 Cfr. B.I.BITTKER AND J.S.EUSTICE, Federal Income Taxation of Corporations and
Share-holders, 7th edition, cit., p. 13-106.
288 Cfr § 1504 IRC. La disposizione non trova applicazione qualora la quota di capitale ceduto non faccia scendere la partecipazione complessiva al capitale al di sotto della soglia dell'80%.
289 A tal proposito, nella sezione 1.1502-75(d) delle Regulations è contenuto il seguente esempio: Nel caso in cui la società "P" acquisisca il 100% della quote della società "S" il 1° gennaio dell'an-no 1 e detenga le azioni sidell'an-no al termine dell'esercizio, per tale andell'an-no d'imposta sarà possibile la pre-sentazione del consolidato fiscale. Nel caso in cui nel mese di maggio dell'anno 2 la società P ac-quisisca il 100% delle quote della società S1 e nel successivo mese di luglio dell'anno 2 venda le quote della società S, il gruppo rimarrebbe comunque in vita ai fini del consolidato, in quanto la
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3.13.4 Il regime di responsabilità delle società che aderiscono al consolidato
Ciascuna società che aderisce al consolidato fiscale è solidalmente respon-sabile per le imposte dovute dall' “affiliated group”. La responsabilità solidale non risulta applicabile nei confronti di una società che non faccia più parte dell' “affi-liated group” alla data di notifica dell'avviso di accertamento, qualora le quote della società partecipata che aveva aderito al consolidato siano state vendute in un momento antecedente rispetto a tale data. Secondo quanto prescritto dalla sezione 1.152-6 delle Regulations, l'IRS deve comunque accertare che la cessione delle quote sia avvenuta in buona fede ed a valore di mercato. Nel caso in cui tale veri-fica abbia esito positivo, l'avviso di accertamento nei confronti della società non facente più parte del gruppo può essere limitato alla sola quota di reddito imputa-bile a tale società. Gli accordi di diritto privato che limitano la responsabilità delle società che aderiscono al consolidato non sono opponibili al Fisco290.
Tale tipologia di accordi, denominata “Tax-Sharing Agreements” serve in-vece a compensare il vantaggio fiscale derivante dal trasferimento delle perdite dalla società figlia alla società madre291, qualora si opti per l'imputazione dei red-diti e delle perdite senza tener conto dell'effettiva percentuale di partecipazione della società madre nelle altre società del gruppo. In tale caso, infatti, l'adesione al
società P, essendo in entrambi gli anni la società madre, deteneva all'inizio dell'anno 2 le quote della società consolidata S, anche se oggetto di cessione nel corso dell'anno 2.
290 Cfr. § 1.1502-6(c) delle Regulations, secondo cui: "Effect of intercompany agreements. No
agreement entered into by one or more members of the group with any other member of such group or with any other person shall in any case have the effect of reducing the liability pre-scribed under this section".
291 Cfr. Western Pacific Railroad Corp. v. Western Pacific Railroad company, 345 US 247 (1953), 206 F2d 495 (9th Cir. 1953), 216 F2d 513 (9th Cir. 1954). In tale caso, il ricorrente lamen-tava l'indebito arricchimento della società madre, che si sarebbe indebitamente appropriata delle perdite della società figlia: "It is petitioners' theory that respondents had unjustly enriched
them-selves by wrongfully appropriating a 'tax loss' incurred by petitioner Western Pacific Railroad Corporation and applying it to the sole benefit of respondent Western Pacific Railroad Company".
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consolidato fiscale potrebbe creare un danno patrimoniale agli azionisti di mino-ranza qualora la società partecipata non riceva dalla società madre una somma di denaro equivalente alla quota di perdita trasferita nell'ambito del consolidato fi-scale.
3.13.5 La tassazione dei dividendi nell'ambito del consolidato fiscale
I dividendi distribuiti tra società che fanno parte del medesimo consolidato fiscale non sono inclusi nella base imponibile di gruppo. A tal proposito le Regu-lations292 prevedono che “this exclusion applies to a distribution only to the extent there is a corresponding negative adjustment reflected under § 1.1502-32 in B's basis in the stock of the distributing member (S)”. In pratica, a differenza di quan-to avviene nel caso di dividendi distribuiti nell'ambiquan-to di gruppi che non aderisco-no al consolidato fiscale, la cui tassazione in capo al socio viene ridotta tramite una deduzione che va dal 70% al 100%, senza una corrispondente variazione in aumento con riferimento al valore fiscale delle partecipazioni, nel caso del conso-lidato fiscale la non inclusione dei dividendi comporta la rettifica del costo fiscale della partecipazione detenuta nella società che li distribuisce.
Anche le distribuzioni in natura di utili sono trattate in maniera diversa nel caso in cui siano effettuate o meno nell'ambito del consolidato fiscale. Al di fuori di tale regime opzionale di tassazione, infatti, il pagamento di utili in natura pre-vede la tassazione, in capo alla società che distribuisce i dividendi, dei plusvalori che dovessero emergere dal trasferimento dei beni in favore dei soci. Qualora a seguito della distribuzione in natura emerga una minusvalenza, quest'ultima non
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sarà deducibile dal reddito della società erogante. Nel caso dei gruppi che aderi-scono al consolidato fiscale, invece, le plusvalenze o minusvalenze che dovessero emergere in relazione a tali operazioni assumono rilevanza solo nel momento in cui i beni distribuiti vengono ceduti a terzi soggetti, non appartenenti al gruppo.