Il consumo al di là del Codice: il consumo finanziario Il Codice del Consumo, come si diceva, riassume e coordina le

precedenti discipline consumeristiche e le eleva (o, quanto meno, tenta di elevarle) a sistema. Tuttavia, il consumo, da quando è nato nella sua accezione moderna, è sempre stato un fenomeno in perenne evoluzione e dunque si poteva ritenere fisiologico che alcune frange della disciplina finissero per sfuggire alle maglie di un Codice che, più che innovare il quadro normativo, si prefiggeva un riordino dell’esistente.

Parlando delle c.d. nuove dimensioni del consumo – rimaste fuori della disciplina dettata dal Codice –, lo sguardo non può non posarsi (anche e) soprattutto sul consumo finanziario, che ripropone al massimo livello la figura del consumatore (rectius: dell’utente) come soggetto debole ed esposto ad asimmetrie informative rispetto ad un mondo dell’offerta iper-specializzato e sempre più inafferrabile in connessione con le nuove tecnologie a sua disposizione.

Se l’esigenza (sociale) di protezione per questa particolare figura di consumatore non ha bisogno di essere particolarmente argomentata proprio in forza della conclamata evidenza dello stato di “disparità delle armi” e di soggezione da parte dell’utente di servizî finanziarî, e se la rilevanza giuridica (al livello costituzionale) di questa fattispecie di consumo è già stata a suo tempo evidenziata, mostrando la sua connessione con le (ovvero: il suo nesso direttamente specificativo delle) clausole della ‘sicurezza’ e della ‘utilità sociale’, la tutela a livello primario non pare ancora attestata ad un livello del tutto soddisfacente.

3.1. Il consumo nel Testo unico in materia d'intermediazione finanziaria

In proposito si può citare il d. lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (Testo unico in materia d'intermediazione finanziaria), il cui art. 21 indica i criterî di comportamento a cui i soggetti abilitati devono attenersi nei confronti degli utenti (consumatori inclusi): «nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e

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trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi; e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati».

La disposizione in parola è stata successivamente emendata dalla legge 28 dicembre 2005, n. 262, per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziarî, il cui art. 14 ha aggiunto all’articolo 21, comma 1, lettera a) il seguente periodo: «I soggetti abilitati classificano, sulla base di criteri generali minimi definiti con regolamento dalla CONSOB, che a tale fine può avvalersi della collaborazione delle associazioni maggiormente rappresentative dei soggetti abilitati e del Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, di cui alla legge 30 luglio 1998, n. 281, il grado di rischiosità dei prodotti finanziari e delle gestioni di portafogli d’investimento e rispettano il principio dell’adeguatezza fra le operazioni consigliate agli investitori, o effettuate per conto di essi, e il profilo di ciascun cliente, determinato sulla base della sua esperienza in materia di investimenti in prodotti finanziari, della sua situazione finanziaria, dei suoi obiettivi d’investimento e della sua propensione al rischio, salve le diverse disposizioni espressamente impartite dall’investitore medesimo in forma scritta, ovvero anche mediante comunicazione telefonica o con l’uso di strumenti telematici, purché siano adottate procedure che assicurino l’accertamento della provenienza e la conservazione della documentazione dell’ordine»301.

301 _{Il crescente interesse del Legislatore del 2005 per la protezione del consumatore di prodotti} finanziari è attestato anche dall’art. 23 della citata legge, che disciplina i procedimenti per l’adozione di atti regolamentari e generali. Esso (articolo) dispone come «1. I provvedimenti della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP aventi natura regolamentare o di contenuto generale, esclusi quelli attinenti all’organizzazione interna, devono essere motivati con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono. 2. Gli atti di cui al comma 1 sono accompagnati da una relazione che ne illustra le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori. Nella definizione del contenuto degli atti di regolazione generale, le Autorità di cui al comma 1 tengono conto in ogni caso del principio di proporzionalità, inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari. A questo fine, esse consultano gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei

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Come si può facilmente notare, a differenza che nel caso del Codice del Consumo, qui non si è proceduto a sancire espressamente diritti soggettivi del consumatore finanziario, e si è andati piuttosto nella direzione di istituire in capo ai promotori degli obblighi a tutela sia degli interessi dei clienti – rispetto ai quali si devono ridurre al minimo le possibilità di conflitto – , sia dell’integrità dei mercati, la quale almeno inizialmente pareva il bene giuridico protetto primariamente.

3.2. Il consumo nel d. lgs. 19 agosto 2005, n. 190

Ma la richiesta di specifiche tutele consumeristiche, già prefigurata in Costituzione, non ha mancato di manifestarsi, ancora una volta – come spesso è accaduto nella storia di questa disciplina – sulla spinta di un provvedimento comunitario.

Parliamo del recentissimo decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 190 di attuazione della direttiva 2002/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizî finanziarî ai consumatori, il quale – come si cercherà brevemente di illustrare nell’analisi a seguire – riprende e sviluppa molti filoni di tutela del consumatore già affrontati nel paragrafo relativo al Codice del Consumo, ovviamente rideclinandoli in rapporto alla diversa materia.

Per quanto riguarda l’ambito applicativo, ex art. 1 il decreto «si applica alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, anche quando una delle fasi della commercializzazione comporta la partecipazione, indipendentemente dal suo stato giuridico, di un soggetto diverso dal fornitore», mentre l’art. 2, oltre a riprendere l’ormai consueta nozione di ‘consumatore’302, definisce i nuovi concetti giuridici di ‘fornitore’303_{, ‘servizio}

consumatori. 3. Le Autorità di cui al comma 1 sottopongono a revisione periodica, almeno ogni tre anni, il contenuto degli atti di regolazione da esse adottati, per adeguarli all’evoluzione delle condizioni del mercato e degli interessi degli investitori e dei risparmiatori».

302 _{Che è sempre quella di « qualunque persona fisica che, nei contratti a distanza, agisca per fini che} non rientrano nel quadro della propria attività imprenditoriale o professionale».

303 _{Lettera c) : «qualunque persona fisica o giuridica, soggetto pubblico o privato, che, nell'ambito} delle proprie attività commerciali o professionali, e' il fornitore contrattuale dei servizi oggetto di contratti a distanza».

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finanziario’304_{, ‘contratto a distanza’}305 _{e di ‘tecnica di comunicazione a}

distanza’306_{, ‘operatore o fornitore di tecnica di comunicazione a distanza’}307_.

Il consumatore è tutelato soprattutto attraverso l’imponente serie di informazioni che ha diritto a ricevere. Esse (informazioni) tentano di tutelare il consumatore fin dalla fase delle trattative. L’art. 3, infatti, disciplina «l’informazione del consumatore prima della conclusione del contratto a distanza» e prevede come «nella fase delle trattative e comunque prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza o da un'offerta, gli sono fornite le informazioni riguardanti: a) il fornitore; b) il servizio finanziario; c) il contratto a distanza; d) il ricorso», là dove «le informazioni di cui al comma 1, il cui fine commerciale deve risultare in maniera inequivocabile, sono fornite in modo chiaro e comprensibile con qualunque mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza utilizzata, tenendo debitamente conto in particolare dei doveri di correttezza e buona fede nella fase precontrattuale e dei principi che disciplinano la protezione degli incapaci di agire e dei minori». Il contenuto delle informazioni relative al servizio finanziario – che vorrebbe mettere il consumatore sull’avviso del cosa sta acquistando e dei rischi connessi al prodotto – è regolato dall’art. 5, ai sensi del quale esse riguardano: «a) una descrizione delle principali caratteristiche del servizio finanziario; b) il prezzo totale che il consumatore dovrà corrispondere al fornitore per il servizio finanziario, compresi tutti i relativi oneri, commissioni e spese e tutte le imposte versate tramite il fornitore o, se non è possibile indicare il prezzo esatto, la base di calcolo del prezzo, che consenta al consumatore di verificare quest'ultimo; c) se del caso, un avviso indicante che il servizio finanziario è in rapporto con strumenti che implicano particolari rischi dovuti a loro specifiche caratteristiche o alle operazioni da effettuare, o il cui prezzo dipenda dalle fluttuazioni dei mercati finanziari su cui il fornitore

304 _{Lettera b) : «qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di pagamento, di investimento, di} assicurazione o di previdenza individuale».

305 _{Lettera a): «qualunque contratto avente per oggetto servizi finanziari, concluso tra un fornitore e un} consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impieghi esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso».

306 _{Lettera e) : «qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del} consumatore, possa impiegarsi per la commercializzazione a distanza di un servizio tra le parti».

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non esercita alcuna influenza, e che i risultati ottenuti in passato non costituiscono elementi indicativi riguardo ai risultati futuri; d) l'indicazione dell'eventuale esistenza di altre imposte e costi non versati tramite il fornitore o non fatturati da quest'ultimo; e) qualsiasi limite del periodo durante il quale sono valide le informazioni fornite; f) le modalità di pagamento e di esecuzione, nonché le caratteristiche essenziali delle condizioni di sicurezza delle operazioni di pagamento da effettuarsi nell'ambito dei contratti a distanza; g) qualsiasi costo specifico aggiuntivo per il consumatore relativo all'utilizzazione della tecnica di comunicazione a distanza, se addebitato; h) l'indicazione dell'esistenza di collegamenti o connessioni con altri servizi finanziari, con la illustrazione degli eventuali effetti complessivi derivanti dalla combinazione».

Il contenuto delle informazioni relative al contratto a distanza – che puntano a rendere il consumatore consapevole del come sta acquistando, indicando i rischi connessi non tanto al prodotto, quanto al mezzo che consente di poterne beneficiare – è disciplinato dall’art. 6 e riguarda: «a) l'esistenza o la mancanza del diritto di recesso conformemente all'articolo 11 e, se tale diritto esiste, la durata e le modalità d'esercizio, comprese le informazioni relative all'importo che il consumatore può essere tenuto a versare ai sensi dell'articolo 12, comma 1, nonché alle conseguenze derivanti dal mancato esercizio di detto diritto; b) la durata minima del contratto a distanza, in caso di prestazione permanente o periodica di servizi finanziari; c) le informazioni relative agli eventuali diritti delle parti, secondo i termini del contratto a distanza, di mettere fine allo stesso prima della scadenza o unilateralmente, comprese le penali eventualmente stabilite dal contratto in tali casi; d) le istruzioni pratiche per l'esercizio del diritto di recesso, comprendenti tra l'altro il mezzo, inclusa in ogni caso la lettera raccomandata con avviso di ricevimento, e l'indirizzo a cui deve essere inviata la comunicazione di recesso; e) lo Stato membro o gli Stati membri sulla cui legislazione il fornitore si basa per instaurare rapporti con il consumatore prima della conclusione del contratto a distanza; f) qualsiasi clausola contrattuale sulla legislazione applicabile al contratto a distanza e sul foro competente; g) la lingua o le lingue in cui sono comunicate le condizioni

307 _{Lettera f) : «qualunque persona fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività commerciale o} professionale consista nel mettere a disposizione dei fornitori una o più tecniche di comunicazione a