LA TESI DELLA C.D. CADUCAZIONE AUTOMATICA DEL CONTRATTO, QUALE

quale effetto dell’annullamento iussu iudicis

dell’aggiudicazione

Muovendo dalla valorizzazione dei nessi di carattere sostanziale tra atti giuridici, ricostruiti in termini di presupposizione necessaria, parte della giurisprudenza amministrativa (meno recente) ha ritenuto di rintracciare nella peculiare figura della caducazione automatica, il meccanismo alla luce del quale ricostruire la sorte del contratto in caso d’annullamento dell’aggiudicazione (¹⁹⁸).

I fautori di tale impostazione, in particolare, qualificano in termini di consequenzialità necessaria il rapporto tra procedura d’evidenza pubblica ed il contratto successivamente stipulato; di qui, precise conseguenze (¹⁹⁹) nel caso in

196 Si rammenta che tale disposto vale ovviamente per i casi sottoposti a procedura d’evidenza pubblica, che sconta - come detto - limitazioni di carattere oggettivo e soggettivo; pertanto, tale criticità non pare poter essere trasferita tout court alle ipotesi escluse, per cui rimane vivo il dibattito circa inquadramento del vizio del contratto e riparto delle relative controversie tra plessi giurisdizionali differenti.

197 Come evidente, si tratta di una disposizione chiave per la ricostruzione del sistema: ciò in quanto il legislatore, da un lato, pare - sulla scorta dell’esigenza di adeguamento al sistema unionale - spingersi fino ad una qualificazione (v., amplius, infra, circa la natura tecnica o meno del riferimento alla inefficacia) del vizio che affligge il contratto; dall’altro lato, con espressione che ha suscitato grandi dubbi circa il rintraccio delle regole operazionali relative a casi non compresi espressamente da tale disposizione, pare limitare l’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle ipotesi in cui si discuta della sorte del contratto a seguito di un annullamento dell’aggiudicazione, non già tout court, bensì per via meramente giurisdizionale.

Questo, come anticipato, ha dato la stura a dubbi relativi all’allocazione della giurisdizione di controversie relative alla sorte del contratto a seguito (non di annullamento giurisdizionale, ma) di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, nell’esercizio dei poteri di II° grado (di riesame) di cui dispone la P.A. Sul punto, funditus infra.

198 Ad es., Cons. st., sez. VI, n. 2332/2003. Si noti bene: tale impostazione, a differenza di altre opinioni finora rassegnate (che potrebbero operare soltanto in relazione alla caducazione in via giurisdizionale), potrebbe trovare applicazione non soltanto in caso di demolizione iussu iudicis, bensì anche in ipotesi di annullamento d’ufficio, in autotutela da parte della P.A.

199 Paiono conseguenze già di carattere logico: dato C, effetto dell’integrazione della fattispecie composta da A+B, è evidente che, venuto meno B (in ragione di una sopravvenienza di fatto o di diritto, che preclude la persistenza di B), non potrà seguire la (persistente) produzione dell’effetto C.

91 cui venga meno (retroattivamente) (²⁰⁰) l’aggiudicazione: l’inefficacia sopravvenuta del contratto e quindi l’automatico travolgimento ipso iure del vincolo di fonte negoziale. Ciò in ragione dell’operatività del meccanismo del c.d. effetto (non già viziante, bensì) caducante dell’atto presupponente in caso del venir meno dell’atto presupposto (²⁰¹); meccanismo espressione di un principio generale che coglie il nesso di connessione inscindibile tra una pluralità di atti iscritti nell’ambito di una vicenda sostanzialmente unitaria, in analogia alle fattispecie privatistiche del “collegamento negoziale”, in ossequio al brocardo

simul stabunt, simul cadent (²⁰²).

200 L’assolutezza dell’assunto circa la natura necessariamente retroattiva della pronuncia d’annullamento, a ben vedere, merita una relativizzazione; ciò alla luce di argomentazione di carattere generale, ancorate alla rinnovata attenzione verso gli effetti della statuizione caducatoria nell’ottica di assicurare l’effettività della tutela, da calibrare, di volta in volta, in base al bisogno di tutela espresso dalla posizione giuridica soggettiva vantata dal privato, il cui soddisfacimento potrebbe rendere preferibile una decisione soltanto pro futuro (sul tema, ex multis, CARINGELLA,

Brevi osservazioni sull’annullamento con effetti variabili del provvedimento amministrativo: verso un annullamento a geometrie variabili?, in De Iustitia-Rivista di informazione giuridica, 2/2016;

in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. VI, del 10 maggio 2011, n. 2755, in Urban. e app., 2011, p. 927, concernente la nota vicenda del Piano faunistico venatorio della Regione Puglia, con nota critica di TRAVI.

201 Per una ricostruzione del fenomeno della caducazione automatica, d’importanza centrale è l’analisi di STICCHI DAMIANI, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di

presupposizione, in Dir. proc. amm., 2003, 3, passim.

L’autore, invero, sottolinea come l’istituto della caducazione automatica si porrebbe in contrasto potenziale con alcuni principi fondamentali del sistema di giustizia amministrativa: anzitutto, in generale, l’inoppugnabilità degli atti amministrativi una volta decorso il termine di decadenza previsto dalla legge, corollario della necessaria certezza della manifestazioni dell’attività della P.A.; profilo che non pare venire in rilievo, tuttavia, nel caso che qui interessa, in quanto l’effetto automatico colpirebbe (non già un provvedimento, manifestazione del potere pubblicistico, ma) un atto di autonomia privata. Eppure, esigenza di certezza (non tanto delle manifestazioni dell’attività della P.A., quale soggetto dotato di supremazia, bensì) delle manifestazioni d’autonomia della p.a-contraente e della controparte, inscrivibili nell’alveo della libera iniziativa economica, paiono parimenti meritevoli di considerazione.

Ancora, il meccanismo della caducazione automatica confliggerebbe con il principio del contraddittorio, di cui agli artt. 24 e 111 Cost.: infatti, i destinatari degli atti giuridici presupponenti (quindi consequenziali), che, in generale, potrebbero non essere necessariamente parti necessarie del giudizio d’impugnazione avverso l’atto presupposto, potrebbero subire effetti derivanti automaticamente da una statuizione rispetto alla quale loro potrebbero non aver avuto modo di controdedurre.

Altra criticità, di rilievo centrale, è la natura “all-or-nothing” della produzione dell’effetto caducante, senza che possa essere presa in considerazione una diversa modulazione dell’effetto, in coerenza rispetto ai sottesi interessi contrastanti.

Proprio in ragione di tali asperità, la stessa giurisprudenza ha affermato a chiare lettere la natura di

“figura eccezionale” dell’istituto, cui dovrebbe conseguire uno sforzo teso a restringere le ipotesi

di configurabilità del nesso di presupposizione giustificativo, affincando al requisito della necessarietà, quello della unicità del provvedimento presupposto.

202 Cfr. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, II, Giuffré, Milano, 2011, 2636 s., spec. nota 125.

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Tale premessa di carattere sostanziale, non può che riverberarsi sul profilo processuale, segnatamente relativo al radicamento della giurisdizione: la patologia che affligge il contratto, costituendo un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione, non richiederebbe alcuna pronuncia (né costitutiva, né dichiarativa)(²⁰³) circa la “sorte del contratto”, risultando bastevole che il privato (che intenda ottenere tutela del proprio interesse pretensivo illegittimamente sacrificato) adisca - spiccando azione demolitoria - il giudice amministrativo, chiamato dal legislatore a conoscere della legittimità dell’esercizio del potere da parte della p.a. nell’ambito del procedimento d’evidenza pubblica.

Si tratta di un’impostazione non esente da asperità, di carattere sostanziale e processuale: quanto alle prime, non possono tacersi i dubbi circa la correttezza del riferimento al nesso di presupposizione necessaria (²⁰⁴), cui conseguirebbe l’operatività del meccanismo caducante, proprio del fenomeno del collegamento negoziale, che si pretenderebbe estensibile ad onta della natura “mista” (pubblico-privata) degli atti tra cui insisterebbe il legame (²⁰⁵).

Invero, la qualificazione in termini di nesso di presupposizione necessaria non pare poter giustificare l’operatività dell’efficacia caducante, bensì soltanto di quella viziante: ciò in ragione dell’esigenza di valorizzazione dell’autonomia, di carattere logico, cronologico e giuridico sussistente tra gli atti autoritativi presupposti e gli atti negoziali presupponenti (²⁰⁶).

Quanto al profilo processuale, il venir meno del contratto, senza che sia necessaria alcuna statuizione, perché automaticamente caducato in ragione dei nessi sostanziali che farebbero da sfondo al meccanismo descritto, non pare in linea con il paradigma normativo nazionale, delineato in concordanza (normativa ed esegetica) con il diritto derivato euro-unitario. Precisamente, una tale soluzione

203 Vedasi, nella manualistica, CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale, cit., 844.

204 Di recente, ricostruisce il fenomeno della presupposizione tra atti amministrativi, richiamando in via meramente argomentativo-descrittiva (e non già prescrittiva) il collegamento negoziale, Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 marzo 2016, n. 882.

205 Invero, a tale obiezione, si è contro-dedotto, in giurisprudenza che: “Non osta al meccanismo

dell’efficacia caducante la circostanza che il rapporto di presupposizione riguardi una fattispecie mista di collegamento tra provvedimento amministrativo e contratto di diritto privato piuttosto che l’ipotesi paradigmatica di correlazione tra atti amministrativi” (così: Cons. St.; VI, 5 maggio

2003, n. 2332).

206 In tal senso, Cons. st., ad. plen., n. 10/2011, che si occupa dei rapporti tra atti autoritativi presupposti e atti negoziali presupponenti, marcandone l’autonomia dal punto di vista logico, cronologico e giuridico.

93 parrebbe in contrasto con il considerando n. 13 della Direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, in data 11 dicembre 2007 (recante modifiche alle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio in relazione al miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici), che espressamente afferma: “Per

contrastare l’aggiudicazione di appalti mediante affidamenti diretti illegittimi, che secondo la Corte di giustizia rappresenta la violazione più grave del diritto comunitario degli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore, è opportuno prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive. Pertanto, un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”.