La decisione dell’Appellate Body

La Cina, perciò, si rivolge all’organo di appello dell’OMC, basando il suo ricorso su dei punti fondamentali: l’inesatta riconduzione, da parte del Panel, delle misure cinese su pellicole e beni audiovisivi nell’ambito di applicazione dei trading rights commitments (pp. 74-91 del report); l’adeguatezza delle misure sulla distribuzione di materiale musicale in via elettronica all’art. XVII del Gats (pp. 142-166)223_{. L’Appellate Body}

lettura importati resi disponibili solo ad aziende a capitale totalmente cinese e richiedendo la sottoscrizione e l’approvazione del governo cinese (tale requisito non è posto per la distribuzione di libri cinesi); nella restrizione della diffusione di alcuni materiali di lettura importati a società a capitale totalmente estero (dove materiali locali simili possono essere distribuiti anche da aziende con partecipazioni estere), nel regime di controllo e di ispezione a cui è subordinato il materiale audio rivolto alla diffusione su internet, più rigido rispetto a contenuti nazionali analoghi.

222 _{Riassumendo, il Panel individua per ogni normativa imputata, la violazione di alcuni parametri. In totale} le normative sono: Foreign Investment Regulation, Catalogue, several Opinions, Publications Regulation, Imported Publications Subscription Rule, Publications Sub-Distribution Rule, Publications Market Rule, 1997 Electronic Publications Regulation, 2001 Audiovisual Products Regulation, Audiovisual Products Importation Rule, Audiovisual Sub-Distribution Rule, Circular on Internet Culture, Network Music Opinions, Film Regulation, Film Enterprise Rule. I parametri analizzati sono: i trading rights e il Gats. Infine, i settori, esaminati sono quelli dei beni editoriali, audiovisivi, cinematografici (le pellicole in uscita nelle sale), musicali (in supporto elettronico).

223 _{Nello specifico, AB è chiamato ad analizzare se: 1) il Panel abbia sbagliato nel valutare le misure cinesi} relative alle pellicole in uscita nei cinema e ai beni audiovisivi soggetti ai trading rights (si tratta dell’art. 30 del Film Regulation, dell’art. 16 del Film Enterprise Rule, dell’art. 5 del 2001 Audiovisual Products Regulation, dell’art. 7 dell’Audiovisual Products importation Rule); 2) la Cina possa fare appello l’art. XX del Gatt per motivare la violazione dei diritti al commercio e abbia provato che le misure fossero

conferma, quasi interamente, la decisione del Panel224. Riguardo al primo punto, l’organo dichiara che i film possano ritenersi “prodotti” e quindi suscettibili dell’applicazione dei trading rights commitments. Benché la Cina dichiari che gli impegni del Trattato istitutivo dell’OMC non si debbano applicare alla fattispecie225_{, perché le misure incriminate} sarebbero relative ai contenuti delle pellicole e non al supporto fisico tramite cui si rende possibile la loro diffusione e commercio, l’Appellate Body giudica che tali misure incidano in maniera restrittiva sulla diffusione dei beni cinematografici da parte delle industrie estere. Le misure violerebbero sia le disposizioni del Gatt, sia le disposizioni Gats in relazione ai servizi in questo ambito. L’interpretazione dell’art. XX del Gatt sull’eccezione culturale è il punto più interessante del report. A questo riguardo, l’Appellate Body esclude che le misure cinesi in esame siano “essenziali” alla tutela della morale pubblica, convalidando ciò che era stato decretato dal Panel226. Infine, l’Appellate Body227 convalida anche le conclusioni del Panel relative all’illegittimità dei divieti posti alle aziende estere nella distribuzione in via elettronica di materiali musicali228.

Nella disputa appena richiamata, l’Organo d’appello ha stabilito, in astratto, la possibilità di applicare a tale parte del Protocollo l’eccezione sulla morale pubblica di cui all’art. XX, lett. a), GATT 1994, invocato dalla Cina per difendere la propria normativa restrittiva su importazione e distribuzione di prodotti audiovisivi, consentita solo previo

“fondamentali alla tutela della morale pubblica” sempre ai sensi dell’art. XX del Gatt ( a questo riguardo, il giudice deve decidere anche se il Panel ha sbagliato nel sostenere che alcune previsioni dell’art. 42 del Publications Regulation fossero valide per la difesa della morale pubblica; 3) il Panel ha sbagliato nel giudicare ristrettive le conseguenze delle misure cinesi sull’importazione; 4) il Panel abbia applicato in maniera sbagliata il “test di necessità”; 5) il Panel abbia sbagliato nel reputare che le misure cinesi restrittive della distribuzione di materiale musicale in formato elettronico fossero lesive dell’art. XVII del Gats. 224 _{WTO Appelate Body, China-Measures Affecting Trading Rights and Distribuition Services for Certain} Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, 21 December 2009.

225 _{Secondo la Cina, l’espressione Dian Ying (film in cinese), utilizzata nelle norme incriminate (Film} Regulation, Film Enterprise Rule, Audiovisual Products Regulation, Audiovisual Products Importation Rule), farebbe riferimento al contenuto artistico delle pellicole e non al loro supporto materiale.

226 _{“… For all these reasons, we uphold the Panel’s conclusion, in paragraph 8.2 (a)(i) of the Panel Report,} that China has not demonstrated that the relevant provisions are “necessary” to protect public morals, within the meaning of Article XX(a) of the Gatt 1994 and that, as a result, China has not demonstrated that these provisions are justified under Article XX8a)” (pp. 141-142 del report).

227 _{Nella fase iniziale, il giudice OMC ha dovuto chiarire un problema interpretativo. Ancora una volta, la} Cina aveva sostenuto, infatti, che gli obblighi del Trattato istitutivo dell’OMC non si applicassero alla distribuzione di materiale musicale in via elettronica, non trattandosi di beni in senso stretto (perché senza un supporto materiale) ma di “contenuti artistici”. Già il Panel “was not persuaded that the meaning of the term sound recording excluded recorded content stored or distribuited in electronic form”. Il giudice OMC sviluppa, perciò, una serie di chiarimenti sul termine “distribuition”, consultando dizionari inglesi e invocando gli artt. 31 e 32 della Convenzione di Vienna sull’interpretazione dei trattati internazionali. 228 _{Nello specifico, queste misure contravverrebbero il principio dell’applicazione del trattamento nazionale} previsto dall’art. XVII del Gats.

esame del contenuto di tali prodotti, effettuabile unicamente da imprese facenti capo allo Stato cinese.

L’articolo XX sulle eccezioni generali infatti dichiara che: “Fermo restando l’obbligo di non applicare i provvedimenti in maniera da causare discriminazioni arbitrarie o ingiustificate tra paesi dove vigono condizioni analoghe, ovvero restrizioni dissimulate agli scambi di servizi, nulla di quanto contenuto nel presente Accordo è inteso ad impedire l’adozione o l’applicazione da parte dei Membri di misure: a) necessarie a salvaguardare la morale pubblica o a mantenere l’ordine pubblico”.