2. I principi applicabili ai pubblici poteri tra «diritto comune» e «diritto speciale»
2.2 La definizione costituzionale dei principi che reggono l’azione amministrativa
reggono l’azione amministrativa in Italia appare opportuna una breve premessa sulla configurazione di tali principi nei sistemi di common law, nei quali «sono proprio i principi generali ad essere il principale, se non l’unico, limite all’azione discrezionale delle Public Authorities»142
. Nel sistema anglosassone, privo di una costituzione scritta e rigida, i principi giuridici acquistano una rilevanza ulteriore rispetto a quella di fonte sussidiaria o di tecnica interpretativa143. Pur nella vigenza della cosiddetta “dottrina del precedente” i giudici ritengono un ampio margine di discrezionalità nell’applicazione delle norme statutarie e di common law144
. La centralità del diritto consuetudinario negli ordinamenti anglosassoni ha portato alcuni Autori ad estremizzare la funzione creativa del giudice145. La tradizione giuridica anglosassone, inizialmente caratterizzata dalla centralità delle civil liberties rispetto ai civil rights, ha visto lo sviluppo della rule of law da parte delle Corti come strumento che consente ai giudici di ragionare in termini di principi generali, valutando le norme con criteri sostanziali146.
141 U.F
ORTI, Studi e questioni di diritto amministrativo, Torino, Fratelli Bocca Ed., 1906, 189.
142
A.POLICE, Principi generali dell’azione amministrativa. Commento all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, cit., 65.
143
G.ALPA, I principi generali, cit. Sull’applicazione dei principi di natural justice nel interpretazione delle norme sul procedimento amministrativo si veda M.DE BENEDETTO, Istruttoria amministrativa e ordine del mercato, cit., 31 e ss.
144
Per un’analisi del modello di ragionamento del potere giudiziario nel Regno Unito, si vedaJ.RAZ, Law and Value in
Adjudication, 1973, ora in The Authority of Law, Oxford, Oxford University press, 2009, 180 – 209.
145 Sulle teorie realistiche del diritto nel diritto anglosassone si veda N.B
OBBIO, Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1993, 41.
146
A. de Tocqueville scriveva «Il secondo carattere del potere giudiziario è di pronunciarsi su casi particolari e non su principi generali. Se un giudice, dirimendo una questione particolare, distrugge un principio generale, con la certezza che, essendo colpita allo stesso modo ognuna delle conseguenze di tale principio, il principio stesso diventa sterile, resta nell’ambito naturale della sua azione; ma se egli attacca direttamente il principio generale, e lo distrugge senza aver preso in considerazione un caso particolare, egli esce dall’ambito in cui tutti i popoli hanno convenuto di rinchiuderlo: diventa qualcosa di più importante, forse di più utile, di un magistrato, ma cessa di rappresentare il potere giudiziario». A. DE TOQUEVILLE, La democrazia in America, trad. a cura di G.CANDELORO, Milano, Fabbri, 1996.
41
A partire da metà anni Sessanta del secolo scorso la giurisprudenza ha cominciato a sviluppare «a special set of legal principles against which the actions of public authorities are to be
evaluated»147 e anche il Regno Unito ha assistito ad una progressiva affermazione di un diritto amministrativo, distinto dal diritto privato. In questa fase, anche su impulso del diritto europeo, si è avuta una progressiva convergenza tra i sistemi a diritto amministrativo e quelli a diritto comune, che ha riguardato tanto gli equilibri tra regole comuni a soggetti pubblici e privati, quanto i rapporti tra le garanzie giurisdizionali e quelle procedurali148.
In relazione al principio della rule of law149, la dottrina si è divisa tra concezioni sostanziali, le quali attribuiscono rilevanza al contenuto della regola, e concezioni formali, per le quali l’unico aspetto rilevante è il procedimento formale di adozione della regola ed le sue caratteristiche formali (non retroattività, chiarezza e stabilità delle norme, certezza del diritto, accessibilità delle Corti…). La concezione formale, della quale i principiali esponenti sono stati Albert Venn Dicey150 e Joseph Raz151, è stata criticata per la sua incapacità di garantire che le norme tutelino i diritti fondamentali, mentre quella sostanziale è criticata in quanto il contenuto delle norme dipende dai valori sottesi a un ordinamento, i quali non necessariamente si pongono a tutela dei diritti fondamentali152.
Le interpretazioni contemporanee della rule of law tendono ad adottare un approccio intermedio che include aspetti dell’approccio sostanziale e formale. In questo senso la rule of law impone che tutti i soggetti e le autorità, pubblici o privati che siano, soggiacciano alle leggi e
147
M.LOUGHLIN, The development of public law in the United Kingdom in Dir. Pubbl. 1998, 624 – 625. L’Autore cita il caso Counicil of Civil Service Unions vs. Minister of the Civil service (1985) AC 374 at 410, nel quale si afferma che l’atto amministrativo è sindacabile in sede giurisdizionale sotto tre profili «illegality, irrationality e procedural impropriety».
148
Le ragioni della cosiddetta nascita del diritto amministrativo in Inghilterra sono illustrate in M.D’ALBERTI, Diritto
amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi amministrativi in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia,
cit., 17 e ss.
149 P.M.S
HANE, The Rule of Law and the inevitability of discretion, in Harvard Journal of Law & Public Policy, 2013, 36.
150 A.V.D
ICEY, Introduction to the study of the Law of the Constitution, cit.,175 – 196.
151 J.R
AZ, The Rule of Law and its Virtue, in The Law Quarterly Review, 1977, ora in The authority of law, Oxford,
Oxford University Press, 2009, 210 – 233.
152
P.CRAIG, Formal and substantive conceptions of the rule of law, in Dir. Pubbl., 1995, 1, 1, 35 – 55; ID. Formal and
Substantive Conceptions of the Rule of Law. An Analytical Framework, in Public Law, 1997, 3, 467 – 487; A. L. YOUNG The Rule of Law in the United Kingdom: Formal or Substantive?, www.icl-journal.com, 2012, 6, 2, 259 – 280.
42
godano dei diritti attribuiti loro da norme non retroattive e applicabili dalle Corti. Accanto ai principi generali di accessibilità, chiarezza e certezza del diritto, di uguaglianza sostanziale, di protezione dei diritti umani, si afferma il principio che tende a ridurre la discrezionalità, prediligendo l’applicazione della legge, e sancendo che tutti i soggetti pubblici devono esercitare i poteri ad essi conferiti: «in good faith, fairly, for the purpose for which the powers were conferred,
without exceeding the limits of such powers and not unreasonably153. In questa affermazione si coglie la concezione anglosassone per la quale i pubblici poteri non solo sono tenuti ad attenersi ai fini ed i limiti imposti loro dalla legge, ma anche al rispetto di principi generali di giustizia, buona fede e ragionevolezza154.
La rule of law è spesso accostata al principio di legalità155, principio considerato cardine dello Stato di diritto156, principio sul quale sono emerse numerose questioni circa il relativo fondamento costituzionale, il contenuto e la funzione nelle sue varie declinazioni, in senso formale, come mera autorizzazione legislativa del potere esecutivo, ovvero sostanziale, come vera e propria disciplina del potere autorizzato dalla legge157. Il passaggio dallo Stato di diritto allo Stato sociale ed il
153 Per questa definizione della rule of law si veda T.B
INGHAM, The Rule of Law, London, Allen Lane, 2010.
154 Sembra interessante notare come negli ordinamenti anglosassoni il principio di buona fede nel diritto contrattuale
abbia connotati molto diversi e più limitati rispetto agli ordinamenti di civil law. Per un confronto tra le varie accezioni di buona fede nel diritto contrattuale inglese, americano, francese e tedesco, si vedano R.GOODE, The concept of “Good
Faith” in English Law, Roma, Centro Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, 1992; A.E.FRANSWORTH, The
concept of Good Faith in American Law, Roma, Centro Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, 1993; D.
TALLON, Le concept de bonne foi en droit français du contrat, Roma, Centro Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, 1994; P.SCHLECHTRIEM, Good Faith in German Law and in International Uniform Laws, Roma, Centro Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, 1997.
155 È stato affermato che il principio di legalità si è avvicinato al principio della rule of law e della règle de droit,
includendo l’insieme degli elementi di diritto che vale da parametro per la legittimità dell’azione amministrativa, ivi compresi i principi M.D’ALBERTI,Diritto amministrativo e principi generali, cit., 80.
156
Il principio per cui la legalità costituisce la sola legittimazione dell’atto autoritativo è affermato già in: C.SCHMITT,
Legitimität und Legalität., Berlin, Duncker and Humblot, 1932. Più precisamente, il principio di legalità è stato definito
come principio generale di cui lo Stato di diritto (sia lo Stato legislativo sia lo Stato costituzionale) è una delle attuazioni.N.BOBBIO, Legalità, in N.BOBBIO,N.MATTEUCCI (a cura di), Dizionario di politica, Torino, Utet, 1976, 518.
157 Il principio di legalità è oggetto di innumerevoli contributi. Si vedano, tra i molti, E.C
ANNADA BARTOLI, Una
nozione necessaria: la legittimità degli atti amministrativi, in Foro It. 1955, 4, 201 – 206; F.SATTA, Principio di
legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico, Padova, Cedam, 1969; N.BOBBIO, Legalità, cit., 518; S. FOIS, Legalità (principio di), in Enc. Dir., XXII, Milano, Giuffrè, 1973, 659 – 703; F.LEVI, Legittimità (Dir. Amm.), cit., 124 – 140; C.MARZUOLI,Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano,
43
mutamento del rapporto tra Stato e società158 ha creato l’esigenza di una maggiore attenzione al momento sostanziale dei rapporti tra cittadino e autorità, non essendo sufficiente un controllo meramente formale sulla legalità dell’attività pubblica159
.
È stato affermato dalla recente dottrina tedesca che il diritto amministrativo costituisce una “concretizzazione” del diritto costituzionale (konkretisiertes Verfassungsrecht), nozione che è stata ridefinita sulla base delle evoluzioni dei sistemi costituzionali europei. In particolare, con l’affermazione del moderno Stato sociale di diritto nella Costituzione tedesca, i poteri pubblici sono stati vincolati dai diritti fondamentali. Una conseguenza di ciò è stata una forte “individualizzazione” del diritto amministrativo, con una valorizzazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza ed equità. Un secondo aspetto di tale fenomeno è stato identificato in una chiara “soggettivizzazione” del diritto amministrativo, con l’emersione di diritti soggettivi considerati implicitamente degni di tutela alla stregua del principio di legalità, secondo la dottrina
Dig. Disc. Pubbl., X, Torino, Utet, 1994, 84 – 97;F.G.SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, Giuffrè, 1990; A.TRAVI, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir. Pubbl., 1995, 1, 91 – 123; G.U. RESCIGNO, Sul principio di legalità, in Dir. Pubbl., 1995, 2, 247 – 311; A.POLICE, La predeterminazione delle decisioni
amministrative: gradualità e trasparenza nell'esercito del potere discrezionale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane,
1997; N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, Giuffrè, 2001; M. IMMORDINO, A. POLICE (a cura di),Principio di legalità e amministrazione di risultati: atti del Convegno, Palermo 27-28 febraio 2003,
Torino, Giappichelli,2004;F.SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, in G.SANTANIELLO (a cura di), Trattato
di diritto amministrativo, XXXV, Padova, Cedam, 2004, in particolare, 30 – 42; F.G.SCOCA, Condizioni e limiti alla
funzione legislativa nella disciplina della Pubblica amministrazione, in Annuario Aipda, 2004, Milano, Giuffrè, 2005, 3
– 9;F.SORRENTINO, Lezioni sul principio di legalità, raccolte da E.RINALDI, II ed., Torino, Giappichelli, 2007; M. DOGLIANI, Il principio di legalità dalla conquista del diritto all’ultima parola alla perdita del diritto alla prima, in Dir.
Pubbl., 2008, 1, 1 – 28; F.MODUGNO, I principi di diritto costituzionale, Torino, Giappichelli, 2008, 102;S.FOIS, La crisi della legalità. Raccolta di scritti, Milano, Giuffrè, 2010; A.BARTOLINI,A. PIOGGIA, La legalità dei principi di
diritto amministrativo e il principio di legalità, in M. RENNA,F. SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto
amministrativo, Milano, Giuffrè, 2012, 79 – 91.
158 In età giolittiana Santi Romano parlava di un’eclissi dello Stato moderno nella quale diritto pubblico «non domina,
ma è dominato da un movimento sociale, al quale si viene stentatamente adattando, e che intanto si governa con delle leggi proprie». Si veda in tal senso S.ROMANO, Lo Stato moderno e la sua crisi (1910), ora in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2006, 1, 100 - 103.
159 Sulle ragioni dell’inadeguatezza del principio di legalità a soddisfare l’esigenza di prevedibilità dell’azione
amministrativa, si veda A. POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative: gradualità e trasparenza
nell'esercito del potere discrezionale, cit., 16 – 22. Si veda altresì ID. Trasparenza e formazione graduale delle
44
tedesca delle norme di protezione. Questo fenomeno è stato considerato sotto una diversa prospettiva espressione del medesimo fenomeno descritto dalla tutela dell’interesse legittimo160
. In Italia, con l’entrata in vigore nel 1948 della Costituzione Repubblicana hanno trovato espresso riconoscimento in una fonte sovraordinata rispetto alla legislazione primaria sia principi che attengono all’ordinamento complessivo incidendo sull’attività amministrativa, sia principi che riguardano specificamente la pubblica amministrazione161. La Costituzione ha posto al centro del sistema pubblico la persona con i suoi diritti, attribuendo all’amministrazione un ruolo strumentale alla realizzazione e alla tutela di questi162. Il principio di legalità ha assunto rilievo nell’ambito dello “statuto costituzionale dell’amministrazione”, oltre che come integrazione della riserva di legge e autorizzazione legislativa del potere, come principio cardine in rapporto all’attività discrezionale dell’amministrazione163
. Si è così passati a concepire l’amministrazione da espressione autoritaria del potere esecutivo e di governo la cui discrezionalità rappresenta un pericolo da arginare, ad attività caratterizzata dalla sua doverosità nei confronti del vincolo di scopo164, come funzione,
160 E.S
CHMIDT-AßMANN, Principes de base d'une réforme du droit administratif (Partie 1), in Droit administratif et
justice administrative: permanence et renouveau, Revue française de droit administratif (RFDA) (Revue ), 2008, 427 –
448, ID. Cuestiones fundamentals sobre la reforma de la Teorìa General del Derecho Administrativo, in J.BARNES (a cura di) Innovatiòn y reforma en el Derecho Administrativo, II ed., Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012, 52 e ss. L’Autore cita a sua volta una formula attribuita a Fritz Werner. L’Autore pone in luce le difficoltà di adattare gli schemi tradizionali al rinnovato contesto istituzionale e costituzionale, nel quale vengono in rilievo norme europee e sovranazionali contenenti principi generali. Sulla dottrina tedesca sul problema del rinnovamento della scienza del diritto amministrativo si vedano L.DE LUCIA, A proposito di «Verwaltungsrechtlichedogmatik» di Eberhard
Schmidt-Assmann. Il diritto amministrativo tedesco e il rinnovamento della dogmatica giuridica, D. DE PRETIS, Una
dogmatica «riformata» del diritto amministrativo, F.MERUSI, Divagazioni su di una pretesa nuova dogmatica neldiritto
amministrativo,S.CASSESE, Un nuovo corso del diritto amministrativo?, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2015, 1, 2 – 29.
161
Sull’incidenza delle norme costituzionali programmatiche e di principio sulla funzione amministrativa, sia in via diretta sulla legittimità degli atti discrezionali, sia indiretta come principi generali di interpretazione delle norme legislative, si veda V.CRISAFULLI, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, cit., 70.
162 A.B
ARTOLINI,A.PIOGGIA, La legalità dei principi di diritto amministrativo e il principio di legalità, cit., 80.
163
L’espressione è ripresa da: G.PASTORI, Statuto dell’amministrazione e disciplina legislativa, in Annuario Aipda
2004, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della Pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè,
2005, 11 – 23.
164 Sull’interpretazione del principio di legalità come espressione della doverosità dell’azione pubblica si veda A.
POLICE, Doverosità dell’azione amministrativa, tempo e garanzie giurisdizionali, L.R.PERFETTI (a cura di), La riforma
45
rispetto alla quale la discrezionalità costituisce un indispensabile strumento per il soddisfacimento dei bisogni di promozione e di progresso della persona165.
Le elaborazioni dottrinarie e giurisprudenziali hanno arricchito il mero profilo della legalità con quello della legittimità dell’amministrazione, fondata su principi e presupposti ulteriori rispetto alle disposizioni di leggi, che fanno emergere «la sostanza propria dell’agire amministrativo sotto l’involucro del potere di autorità»166
. È stato affermato che lalegittimità dell’azione amministrativa designa un valore della cultura giuridica contrapposto a quello dell’autodeterminazione dell’autorità e costituisce un fattore evolutivo dell’ordinamento, che esige che l’azione amministrativa sia determinata da regole prefissate. Il valore della legittimità «vive nella cultura giuridica prima e più ancora che nei testi normativi» e produce una serie di canoni e regole non giuridiche167. Tale valore permane sia ove si accolga una concezione ampia del principio di legalità, per la quale tutte le funzioni amministrative e giudiziarie dello Stato devono essere determinate, per quanto possibile, da norme generali di legge prestabilite, per limitare il potere discrezionale, sia se si aderisca alla concezione più limitata, che considera il principio applicabile esclusivamente all’attività amministrativa che si esprime in atti aventi un contenuto autoritativo, «ossia ai provvedimenti non già in sé, bensì in quanto abbiano come correlato una situazione soggettiva del privato, su cui incidano con un effetto di estinzione o di limitazione»168.
Come è stato affermato, «di discrezionalità infatti ha (concettualmente e logicamente) senso parlare solo qualora si implichi il concetto di «legalità» (siano «minimi» o «massimi» il significato ed il valore che alla «legalità» stessa si attribuiscano): l’attività «discrezionale» può essere definita tale, e non invece «libera», proprio perché si tratta di attività che trova un limite - nel suo contenuto - nella «legge» alla quale sia subordinata e sia obbligata a conformarsi almeno nel fine (o scopo), oltreché nella competenza in base alla quale si esprime e nella procedura nella quale si traduce»169. In questo senso, riferendosi ai soggetti che sono chiamati ad applicare le leggi ai casi singoli, «il
165 In questo senso si veda C.M
ARZUOLI, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in
Dir. Pubbl., 1998, 127 – 164.
166 G.P
ASTORI, Statuto dell’amministrazione e disciplina legislativa, cit., Milano, Giuffrè, 2005, 13.
167
F.LEVI, Legittimità (Dir. Amm.), in Enc. Dir., XXIV, Milano, Giuffrè, 1974, 124 – 140.
168 Per questa seconda tesi, si veda M.S.G
IANNINI, Diritto amministrativo, II ed., Milano, Giuffrè, 1988, I, 88. Per una
critica a tale ricostruzione si veda C. MARZUOLI, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica
amministrazione, cit., passim.
169
46
principio di legalità impone che nessuna condizione – interna o esterna – di arbitrio autorizzato deve turbare l’applicazione della legge da parte del giudice o dell’amministrazione, prescrivendo il trattamento eguale o imparziale (a seconda dei contesti in cui l’applicazione della legge ha luogo)»170.
Tra i limiti all’attività amministrativa la dottrina includeva, fin dai primi del Novecento, accanto ai limiti speciali imposti dalla legge alle diverse specie di atti amministrativi, limiti generali, comuni ad ogni serie di atti e che per loro natura non hanno bisogno di essere tracciati caso per caso, ritenendo che lo Stato moderno avesse esteso all’attività amministrativa l’obbligo di quel rispetto dell’altrui diritto che nel diritto privato costituisce limite naturale all’esercizio di ogni diritto171. La legittimità dell’azione amministrativa include, infatti, anche parametri che derivano da principi generali non scritti e regole giurisprudenziali: «è diffusa la consapevolezza che il giudice amministrativo esplica un’attività ed offre una garanzia che va ben oltre il puro controllo delle statuizioni legislative o regolamentari» e, di conseguenza, «i criteri non scritti che disciplinano il provvedimento e l’attività che ad esso dà vita (…) possono operare anche nei confronti di una decisione amministrativa che non ha natura di provvedimento e che quindi non richiede uno specifico fondamento legale»172.
Il principio di legalità dell’amministrazione «si articola su di un arco che va dalla semplice attribuzione del potere, senza la disciplina dei presupposti per il suo esercizio, all’analitica disciplina dei presupposti di fatto propria della riserva di legge c.d. assoluta. Lo spazio intermedio può ben essere riempito da principi generali del diritto»173. Partendo da tale presupposto è stato affermato che le norme desunte dai principi generali ai fini dell’esercizio del potere non presentano caratteristiche diverse da quelle poste da fonte legislativa ed è stata attribuita ai principi funzione integrativa della disciplina o della procedura o dei presupposti dell’atto prevista dalle norme di legge174.
170 M.D
OGLIANI, Il principio di legalità dalla conquista del diritto all’ultima parola alla perdita del diritto alla prima, in Dir. Pubbl., 2008, 1, 3 – 4.
171 U.F
ORTI, Studi e questioni di diritto amministrativo, cit., 224.
172
F.LEVI, Legittimità (Dir. Amm.), in Enc. Dir., XXIV, Milano, Giuffrè, 1974, 136 e 139.
173 F.M
ERUSI, L'affidamento del cittadino, Milano, Giuffrè, 1970, ripubblicato in ID.Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni Trenta all'alternanza, Milano, Giuffrè, 2001, 236.
174 È stato affermato che clausole generali e principi determinano l’effetto di limitare il potere evitando che questo si
47
Anche il Consiglio di Stato ha iniziato ad affermare che nei settori nei quali mancano o risultano parziali o frammentarie le disposizioni di legge, pur risultando maggiormente ampia la potestà discrezionale dell’amministrazione, sussiste sempre il limite dei principi di diritto amministrativo175. Il principio di legalità impone quindi non solo il rispetto delle norme attributive e di regolazione del potere (principio di legalità in senso stretto), ma anche «dei principi di diritto (ad esempio la logicità, la proporzionalità e la congruità, dell’azione amministrativa, ecc.), che non solo non trovano un espresso fondamento nella legge, ma non sono neanche sanciti da norme positive, perché si traggono dall’ordinamento complessivo. Si possono definire principi generali del diritto e costituiscono il normale metro di valutazione del giudice amministrativo»176.
L’espresso riferimento in Costituzione ai principi di imparzialità e buon andamento ha costituito il punto di partenza per le connotazioni in senso garantistico dell’azione