Il principio di concorrenza come principio di diritto comune Nozioni introduttive

della libertà di iniziativa economica privata666, consolidatasi nel corso del XIX secolo, in conseguenza del superamento di strutture di mercato isolate e corporative e con il riconoscimento del libero accesso al mercato, si è posto il duplice problema di disciplinare la concorrenza e dell’intervento pubblico nell’economia667.

La concorrenza ha iniziato ad affermarsi come principio giuridico nell’ambito del diritto commerciale. Lo sviluppo della produzione industriale di massa, caratteristica essenziale della struttura economica e sociale moderna, ha comportato il passaggio da una disciplina giuridica dei rapporti economici impostata sul singolo atto o fatto ad una crescente considerazione dell’attività complessiva, come serie di atti e fatti, assumendo rilievo la nozione di “attività economica di mercato”668. In tale rinnovata prospettiva, il diritto commerciale ha cominciato ad attribuire maggior rilievo alla natura oggettiva dell’attività svolta, ponendosi in contrasto con le discipline differenziate in base a criteri soggettivi. In conseguenza a tali fenomeni è emersa l’esigenza di limitare il potere privato in quanto limitativo della libertà individuale e foriero di diseguaglianze: «al riconoscimento della legittimità del profitto derivante dall’attività imprenditrice e nella misura

665

È stato osservato come tracce di regole giuridiche in materia di concorrenza siano state ritrovate anche in epoche storiche risalenti. Si veda in tal sensoM.D’ALBERTI, Concorrenza, in S.CASSESE (a cura di), Dizionario Dir. Pubblico, Milano, Giuffrè, 2006, 1140.

666 _{Sull’origine storica del diritto di libertà d’iniziativa economica privata si veda A. B}

ALDASSARRE, Iniziativa

economica privata, in Enc. Dir. XXI, Milano, Giuffrè, 1971, 582.

667

T.ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali: istituzioni di diritto industriale, III ed, Milano,

Giuffre, 1960, 3 – 13.

668 _{Sulla nozione di attività e la sua crescente rilevanza nel diritto privato si veda G.A}

ULETTA, Attività (dir. priv.), cit., 981.

171

determinato dal mercato (…) fa così riscontro l’ostilità a quanto potrebbe stabilizzare il profitto stesso, inteso perciò come fenomeno attinente alla dinamica dell’economia, la cui stabilizzazione contrasterebbe con la sua giustificazione; premio sempre da conquistare in relazione ad un apporto sempre rinnovato, perciò appunto non identificabile in quello sussistente in un determinato momento e che non potrà, come tale, essere oggetto di una tutela che lo stabilizzi e precluda quel continuo superamento al quale appunto intendono libertà di esercizio e concorrenza»669.

La prima disciplina organica ed esaustiva della concorrenza si è avuta, come noto, nell’ordinamento statunitense, con lo Sherman Antitrust Act del 1890. Tale norma è stata adottata per reagire alla formazione di cartelli di imprese, finalizzati a contrastare le guerre di prezzi e l’instabilità del mercato creatasi negli Stati Uniti durante la seconda metà del XIX secolo. A seguito dei profondi mutamenti dell’industria manifatturiera, dovuti all’ampliamento del mercato, a sua volta consentito dal miglioramento della rete infrastrutturale, le imprese operanti in un medesimo settore collaboravano per il loro vantaggio reciproco, con l’obiettivo di eliminare qualsiasi forma di concorrenza, controllando la quantità della produzione e regolando i prezzi, senza tuttavia procedere a concentrazioni. La collaborazione si realizzava mediante la costituzione di trusts gestiti dai presidenti o direttori generali delle società, ai quali era trasferita la quota maggioritaria delle azioni ed il diritto di voto, in modo da consentir loro di esercitare un controllo assoluto sulle operazioni commerciali di ogni società670. Tali pratiche erano considerate inaccettabili in quanto contrastanti con i principi fondamentali di autonomia contrattuale e di iniziativa economica671, oltre a porsi in contrasto rispetto all’interesse generale, causando inefficienze, aumenti di prezzi e trasferimenti del benessere dai consumatori alle imprese.

669 _T.A

SCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali: istituzioni di diritto industriale, cit., 11.

670 _{Sulle origini del diritto della concorrenza la letteratura è molto vasta, si vedano, senza pretese di esaustività: B.E.}

FOX,E.M.FOX, Corporate acquisitions and mergers, New York, Bender, 1971;W.S.COMANOR, Competition policy in

Europe and North America: economic issues and institutions, New York, Harwood academic, 1990; G. AMATO, Il

potere e l'antitrust: il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato, Bologna, Il Mulino, 1998, 13 – 48;R. A.POSNER, Antitrust Law, II ed., Chicago, Chicago University Press, 2001; H.HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, III ed., St. Paul, Minnesota, West publishing, 2005; M.MOTTA; M.POLO,

Antitrust: economia e politica della concorrenza, Bologna, Il Mulino, 2005, 9 – 41; A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, Giappichelli, 2007, 1 –

50; M. D’ALBERTI, Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, cit.; J. GOYDER,A. ALBORS-LLORENS, Goyder’s EC

Competition Law, 5 ed., Oxford, Oxford University Press, 2009, 19 – 39.

671 _{Sull’importanza del rischio d’impresa, dell’indipendenza e dell’individualità dell’iniziativa economica nella}

tradizione giuridica statunitense si veda G. AMATO,Il gusto della libertà. L’Italia e l’Antitrust, Roma – Bari, Laterza, 1998, 7.

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Con l’adozione dello Sherman Act del 1890, sono stati vietati i contratti, le associazioni e le intese restrittive della concorrenza, nonché la monopolizzazione e i tentativi di monopolizzazione, prevendendone le relative sanzioni. In seguito, le fondamentali pronunce della Corte Suprema sugli accordi di prezzo, considerati vietati per se, hanno imposto lo smantellamento di alcuni cartelli passati alla storia672. Sono poi stati adottati il Clayton Act ed il Federal Trade Commission Act del 1914 per regolare le fusioni anticoncorrenziali. Le suddette normative hanno attribuito le competenze ad applicare la normativa sulla concorrenza alla Federal Trade Commission, che costituisce il primo e più importante esempio di autorità indipendente a tutela della concorrenza673.

Il diritto della concorrenza è entrato, in seguito, a far parte del diritto europeo, inserendosi in un contesto culturale nel quale generalmente i cartelli tra imprese erano concepiti come una normale modalità di esercizio del diritto di iniziativa economica privata e a livello nazionale nessun Paese era dotato di una normativa antitrust674.

La cultura della concorrenza europea è sorta in Germania, dove la dottrina si è ampiamente soffermata sui rischi degli abusi di potere economico privato675. La riflessione sulla natura giuridica della concorrenza ha preso le mosse dallo sviluppo, negli anni Trenta del secolo scorso, della concezione ordoliberale della scuola di Friburgo676 che ha, per prima, espresso l’esigenza di un

672 _{Ci si riferisce ai casi: 221 U.S. 1. Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, May 15, 1911; 221 U.S. 106}

United States v. American Tobacco Company, May 29, 1911; 224 U.S. 383 United States v. Terminal Railroad Ass'n,

April 22, 1912

673 _{La dottrina sulla Federal Trade Commission è molto ampia. Si vedano, tra i molti: R.A.P}

OSNER, The Federal Trade

Commission, in The University of Chicago Law Review, 1969, 37, 1, 47 - 89; M.DE BENEDETTO, L’Autorità Garante

della concorrenza e del mercato, Bologna, Il Mulino 2000, 117 - 142; P.C.WARD,Federal Trade Commission: Law, Practice and Procedure, in New York, Law Journal Press, 1986; P.L.STRAUSS, Administrative justice in the United

States, II ed., Durham, North Carolina, Carolina Academic Press, 2002. Sull’indipendenza della FTC dal Congresso si

veda B.R.WEINGAST;M.J.MORAN,Bureaucratic Discretion or Congressional Control? Regulatory Policymaking by the Federal Trade Commission, in Journal of Political Economy, 1983, 91, 5, 765 – 800.

674 _{Sull’obiettivo di creare una “cultura della concorrenza” in Europa si veda L.F.P}

ACE, La nascita del diritto della

concorrenza in Europa: la redazione degli artt. 85 e 86 CEE e il Reg. 17/1962, in L.F.PACE (a cura di), Dizionario

sistematico del diritto della concorrenza, Napoli, Jovene, 2013.

675 _{Sulle riflessioni della dottrina tedesca del Novecento sulla concorrenza si veda L.D}

E LUCIA, Le elaborazioni della

dottrina tedesca ed italiana sulla natura giuridica della concorrenza. Spunti per una riflessione sulla L. 10 ottobre 1990, n. 287, in Riv. Dir. Comm., 1994, 1, 65 – 94.

676

Sulla Scuola di Friburgo si veda diffusamente D. J. GERBER, Constitutionalizing the Economy: German Neoliberalism, Competition Law and the "New" Europe, in The American Journal of Comparative Law, 1994, 42, 25 –

84. Sull’ispirazione ordoliberale alla base dei Trattati ed il suo superamento in Europa si vedaA.CATRICALÀ,A.LALLI,

173

intervento statale per limitare il potere economico privato, a tutela della libertà di iniziativa economica dell’individuo e dell’impresa, anche al fine di evitare indebite pressioni da parte dei poteri privati nei confronti delle istituzioni democratiche677. La concorrenza era dunque concepita come «situazione di fatto socialmente utile»678, strumento per garantire equità e integrazione sociale e benessere economico generale.

In tale contesto è stato elaborato il concetto di economia sociale di mercato, in alternativa sia al liberismo estremo, sia al dirigismo economico ed al collettivismo social-comunista679. La teoria dell’economia sociale di mercato, in primo luogo, assumeva che lasciando i mercati all’autoregolazione spontanea si sarebbero formate e consolidate concentrazioni di potere di mercato (cartelli e monopoli) e che, pertanto, lo Stato avrebbe dovuto assumere i compiti che i mercati non sono in grado di assolvere da soli. Allo stesso tempo si rifiutava un modello di intervento diretto e pervasivo dello Stato nei processi economici: «tra economia sociale di mercato e dirigismo economico vi è dunque una differenza netta: l’economia sociale di mercato protegge i mercati in sé (e il libero gioco della concorrenza, all’interno degli stessi), il dirigismo protegge le imprese già presenti nei mercati o comunque costituite per volontà del decisore politico»680. In tale prospettiva, lo Stato era concepito come figura di garanzia neutrale del processo competitivo, inserendosi in «un forte inquadramento morale-politico-istituzionale»681.

Con il Trattato di Roma del 1957 (istitutivo della Comunità economica europea) sono state introdotte le disposizioni, tutt’oggi vigenti, sul divieto di intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante (Artt. 85 e 86 Tratt. CEE, ora artt. 101 e 102 Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, T.F.U.E.) e con il regolamento n. 4064 del 1989 (sostituito, nel 2004, dal regolamento n. 139) le norme sul controllo delle concentrazioni682. Pur essendo i divieti

imposti dal diritto della concorrenza in Europa in larga parte analoghi a quelli imposti dallo

677

Si veda sul punto G. AMATO, Il gusto della libertà. L’Italia e l’Antitrust, cit., 9.

678_P

H.FABBIO, Gli obiettivi del diritto antitrust comunitario nel dibattito recente, cit., 862.

679 _{Si vedano sul tema M.D}

E BENEDETTO, L’economia sociale di mercato, in Sociologia, 2009, 2, 125 – 130; F. FELICE,

L' economia sociale di mercato, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2008.

680

M.LIBERTINI, Concorrenza, in Enc. Dir., Annali, III, Milano, Giuffrè, 2010, 195.

681

M.DE BENEDETTO, L’economia sociale di mercato, cit., 125.

682

Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, sostituito dal Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese ("Regolamento comunitario sulle concentrazioni").

174

Sherman Act, la politica di concorrenza europea tende a perseguire obiettivi ulteriori rispetto a quelli della disciplina antitrust statunitense683.

Lo sviluppo di «un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza», inizialmente concepita come policy comunitaria, ha poi assunto, con il Trattato di Maastricht del 1992, il valore di «vero e proprio principio informatore dell’ordinamento comunitario»684

. Il successivo Trattato di Amsterdam del 1996 ha ampliato e consolidato il sistema di obiettivi e valori di coesione sociale della Comunità di promozione di uno sviluppo sostenibile e coerente con le finalità sociali e solidaristiche685.

Nel dibattito sull’adozione di una Costituzione europea, era stato proposto l’inserimento della concorrenza come “quinta libertà” accanto alle altre libertà di circolazione686

, conferendole il valore di diritto fondamentale. Fallito il progetto costituzionale, nel Trattato di Lisbona è stata accolta la nozione di «economia sociale di mercato fortemente competitiva,che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità

683

Per un confronto tra antitrust policies negli Stati Uniti e in Europa ed una ricostruzione delle ragioni sottostanti si vedano G.AMATO, Il potere e l’antitrust: il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato, Bologna, Il Mulino, 1998, 93 – 122; G.PRIEST,F.ROMANI, L’antitrust negli Stati Uniti e in Europa. Analisi e psicoanalisi di una

divergenza, in Mercato, Concorrenza, Regole, 2002, 1, 151 – 173; E. FOX, We Protect Competition, You Protect

Competitors, in World Competition, 26, 2, 2003, 149 – 165; W.KOLASKY, What is Competition?, A Comparison of US

and European Perspectives, in Antitrust Bulletin, 2004, 49, 1 - 2, 29 – 53; J.GUAL,M.HELLWIG,A.PERROT,M.POLO, P.REY,K.SCHMIDT,R.STENBACKA, Report by the EAGCP “An economic approach to Article 82”, July 2005, in

http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/eagcp_july_21_05.pdf; D.A.CRANE, Rules Versus Standards in Antitrust

Adjudication, in Washington and Lee Law Review, 64, 1, 2006, 49 - 110; P. BUCCIROSSI, A. FRIGNANI, Nozioni

introduttive economiche e giuridiche, in A.FRIGNANI,S.BARIATTI, (a cura di), Disciplina della concorrenza nella UE, in Trattato di diritto commercial e di diritto pubblico dell’economia, Padova, Cedam, 2012, 3 – 48; R.D.BLAIR, D.D. SOKOL, Welfare Standards in U.S. and E.U. Antitrust Enforcement, in Fordham Law Review, 2013, 81, 2497 – 2541.I. LIANOS, Some reflections on the question of the goals of EU Competition Law, inI.LIANOS,D.GERADIN (ed. by),

Handbook of European competition law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2013, 1 – 84.

684

Si veda l’art. 4, co. 2 T.C.E. che, nella versione anteriore al Trattato di Lisbona, menzionava il «principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza». Si veda sul punto M. DE BENEDETTO, Il principio di

concorrenza nell’ordinamento italiano, in Rivista della Scuola Superiore dell’economia e delle finanze, 12, 2004, 106.

685 _{Sul mutamento del ruolo della concorrenza nei Trattati europei si vedano J.H.H. W}

EILER, The Transformation of

Europe, in Yale Law Journal, 1991, 2477; M.DE BENEDETTO, Il principio di concorrenza nell’ordinamento italiano, cit., 103; H. SCHWEITZER,The History, Interpretation and Underlying Principles of Sec. 2 Sherman Act and Art. 82 EC,

in D.EHLERMANN;M.MARQUIS (eds), European Competition Law Annual 2007: A reformed approach to Article 82

EC, Oxford, Hart, 2008, 119 – 164;R.WHISH, Competition Law, VI ed., Oxford, Oxford University Press, 2009, 22 e ss; I.LIANOS, Some reflections on the question of the goals of EU Competition Law, cit., 2013, 1 – 84.

686 _I.L

175

dell’ambiente»687

, che ha evidenziato lo spostamento verso una concezione maggiormente attenta alle garanzie sociali delle regole di mercato, pur rimanendo il riferimento al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza nella definizione della politica economica dell’Unione e degli Stati membri688

.