4. I principi di buona fede, correttezza e diligenza nell’azione amministrativa
4.7 Profili legati all’ingiustizia del danno
566
F.SATTA, Giurisdizione esclusiva, in Enc. Dir., Agg. V, Milano, Giuffrè, 2001, 571.
567 Cass. Civ., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, in Foro It., 1999, I, 2487, con nota di A.P
ALMIERI,R.PARDOLESI, Nota
a Cass. Sez.un. n. 500/1999; in Foro It., 1999, 11, 3201, con nota di R.CARANTA, La pubblica amministrazione nell’età
della responsabilità; in Foro It., 1999, 11, 3212, con nota di F.FRACCHIA, Dalla negazione della risarcibilità degli
interessi legittimi all'affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti; in Foro It., 1999, 11, 3222, con
nota di A.ROMANO, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?; in Foro It., 1999, 11, 3226, con nota di E.SCODITTI, L'interesse legittimo e il constituzionalismo; in Dir. Pubbl. 1999, 487, con nota di A.ORSI BATTAGLINI, C.MARZUOLI, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e
morte dell'interesse legittimo; in Giornale Dir. Amm., 1999, 9, 832, con nota di L.TORCHIA, La risarcibilità degli
interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di birnam; in Corr. Giur., 1999, 9, 1061, con nota di V.CARBONE,
La Cassazione apre una breccia nella irrisarcibilità degli interessi legittimi; in Corr. Giur., 1999, 11, 1376, con nota di
A. DI MAJO, Il risarcimento degli interessi “non più solo legittimi”; in Corr. Giur., 1999, 11, 1381, con nota di V. MARICONDA, “Si fa questione d’un diritto civile…”; in Europa e Dir. Priv., 1999, 1268, con nota di C.CASTRONOVO,
L’interesse legittimo varca la frontiera della responsabilità civile; in Contratti, 1999, 10, 869, con nota di L. V.
MOSCARINI, La risarcibilità degli interessi legittimi: un problema tuttora aperto; in Giur. It., 2000, 1, con nota di L.V. MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e termini di decadenza; in Giur. It., 2000, 7, con nota di F. G. PIZZETTI, Risarcibilità degli interessi legittimi e danno ingiusto. Se un giorno d’estate la Corte di cassazione…; in Riv.
It. Dir. Pubbl. Comunit., 1999, 1108, con nota di G.GRECO, Interesse legittimo e risarcimento dei danni: crollo di un
pregiudizio sotto la pressione della normativaeuropea e dei contributi della dottrina.
568 Per tale definizione di interesse legittimo si veda già: M.N
IGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 1976,
145
Nonostante l’indubbia portata innovativa della pronuncia, la sentenza delle Sezioni Unite ha aperto una serie di questioni legate alla difficoltà di applicare i principi elaborati nel campo della responsabilità civile all’attività amministrativa esercizio di potere.
Per quanto concerne l’elemento dell’ingiustizia del danno, la Cassazione ha affermato che l’illegittimità costituisce il presupposto necessario della qualificazione di tale condotta come oggettivamente illecita569. Non solo, la Corte ha sancito che «la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della P.A., l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo»570. La Corte ha poi distinto tra interessi oppositivi e pretensivi, affermando che, nel caso di lesione dei primi, l’illegittimità della determinazione provvedimentale integrerebbe di per sé dell’elemento oggettivo della fattispecie di responsabilità (ingiustizia del danno)571, mentre per gli interessi pretensivi sarebbe necessario un giudizio prognostico sulla fondatezza dell’istanza idonea a determinare un «oggettivo affidamento» circa la sua conclusione positiva, non essendo sufficiente una mera aspettativa per accedere alla tutela risarcitoria.
Nella dottrina civilistica, pur essendo dibattuto se il criterio dell’ingiustizia sia da riferire al danno, come si evince dal tenore letterale dell’art. 2043 c.c., ovvero all’atto lesivo, è tuttavia
569
Anche la dottrina, pur distinguendo nettamente il profilo dell’illegittimità dell’atto da quello dell’illiceità della condotta riteneva che «l'illegittimità dell'atto è un elemento al tempo stesso essenziale ed autonomo della condotta». F. SATTA, Responsabilità della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., XXXIX, Milano, Giuffrè, 1988, 1369 – 1379.
570 Cass. Civ., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500. La sentenza n. 500 del 1999 ha riacceso il dibattito sulla nozione di
interesse legittimo. Si vedano tra i contributi più recenti: L. DE LUCIA, Procedimento amministrativo e interessi
materiali, cit., 87 – 178; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Funzione, potere amministrativo e discrezionalità in un
ordinamento liberal-democratico, cit., 739; L. FERRARA, L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità
partimoniale, in Dir. Pubbl. 2010, 3, 637; G.ROSSI, I principi di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2010, 420;F.G.SCOCA, Attualità dell'interesse legittimo?, in Dir. Proc. Amm. 2011, 2, 379; G. POLI, L’interesse legittimo (di
diritto amministrativo) nel prisma del diritto privato, cit., 1, 81 – 167; A. TRAVI, Introduzione a un colloquio
sull'interesse legittimo (in ricordo di Umberto Pototschnig), in Dir. Amm., 1 – 2, 2013, 1 – 15.
571 La giurisprudenza successiva ha ritenuto necessario l’accertamento della spettanza del bene della vita anche per gli
interessi oppositivi al fine di evitare un’iper-protezione degli stessi, ad esempio qualora i provvedimenti impugnati annullati per mere ragioni procedimentali non incidano sulla titolarità di una situazione giuridica di vantaggio conseguita secundum legem, bensì sulla pura e semplice disponibilità di un vantaggio conseguito contra ius e in via meramente fattuale. Si vedano tra le molte: Cons. di Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2013, n. 5944; Cons. di Stato, Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2187
146
pacifico che vi sono atti i quali, «pur determinando la lesione di interessi leciti, non sono vietati (e talvolta sono persino incoraggiati)»572. Alcuni Autori hanno, inoltre, distinto nettamente i doveri di cooperazione, vigenti nell’ambito del rapporto obbligatorio, dal generale divieto di ledere la sfera giuridica altrui, affermando che, nei casi in cui l’ordinamento risolve un problema di conflitto di interessi attribuendo al privato i mezzi adeguati per la sua piena realizzazione, non nasce un autonomo e specifico divieto di agire a carico di un soggetto con la conseguente reazione a carico di chi tale divieto trasgredisce. La configurazione della responsabilità civile come reazione al danno ingiusto, disancorata dalle categorie del permesso e del vietato proprie dell’illecito, ha condotto questa parte della dottrina ad ammettere la responsabilità da atto lecito quale fattispecie idonea a trasferire mediante l’obbligo risarcitorio il danno che ne può scaturire sul soggetto agente573
. La dottrina civilistica ha, inoltre, evidenziato la tipica funzione successiva, orientata al passato, della tutela aquiliana, intesa come reazione al danno mediante la condanna a risarcire, sottolineandone la diversità rispetto alla condanna preventiva a non fare, tipica della tutela inibitoria574.
La previsione dell’illegittimità della condotta dell’amministrazione come presupposto imprescindibile dell’illiceità e il legame tra la risarcibilità dell’interesse legittimo e valutazione sulla spettanza del bene della vita rischiano, pertanto, di relegare la tutela risarcitoria ad un ruolo «non soltanto accessorio, ma soprattutto susseguente e rigidamente condizionato»575, ponendo limiti alla risarcibilità di situazioni giuridiche soggettive, pur lese dal comportamento dell’amministrazione, non tutelabili mediante l’azione demolitoria576.
572
P.TRIMARCHI, Illecito (dir. priv.), in Enc. Dir., XX, Milano, Giuffrè,1970, 90.
573 R.S
COGNAMIGLIO, Responsabilità civile, in Noviss. Dig. It., XV, Torino, Utet, 1968, 628. «In definitiva, sono le categorie stesse del lecito e dell’illecito, del permesso e del vietato, a essere estranee a una caratterizzazione d'insieme della responsabilità extracontrattuale, che va piuttosto colta mediante un'adeguata considerazione della centralità che in essa assume, sul piano della struttura come su quello della funzione, la coppia danno-risarcimento», si veda in questo senso:C.SALVI, Responsabilità extracontrattuale (dir. vig.), cit., 1185 – 1265
574
C.SALVI, Responsabilità extracontrattuale (dir. vig.), cit., 1185 – 1265.
575 A.R
OMANO TASSONE, La responsabilità della P.A. tra provvedimento e comportamento (a proposito di un libro
recente), in Dir. Amm., 2004, 2, 209
576 Per una critica a questa impostazione, con particolare riferimento alla lesione di interessi pretensivi e alle ipotesi di
danno da ritardo, si veda L.FERRARA, L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir.
Pubbl., 2010, 637 – 673, per il quale ciò che è risarcito negli interessi pretensivi è sostanzialmente la perdita di chance,
147
L’affermata necessità di un giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita per risarcire gli interessi pretensivi ha posto difficoltà applicative, in particolare nei casi nei quali residui un potere di valutazione discrezionale in capo alla P.A.577 La dottrina ha messo in luce le problematiche connesse all’attribuzione al giudice, chiamato a sindacare l’antigiuridicità della condotta ai fini della responsabilità, di una valutazione prognostica sull’esercizio del potere, osservando che l’indagine sulla spettanza del bene della vita comporta la necessità di ripercorre le valutazioni discrezionali che l’amministrazione non ha compiuto, operazione che implica una sostituzione del giudice all’amministrazione non consentita nel nostro ordinamento578.
È stato osservato come il giudizio prognostico cui ha fatto riferimento la sentenza n. 500 del 1999 nell’ambito della tutela risarcitoria attiene «non ad un evento futuro, ma al nesso di causalità tra il vizio che inficia il provvedimento ed il contenuto del provvedimento stesso»579. Secondo questa accezione, l’indagine prognostica sul nesso di causalità mira a stabilire gli effetti che si sarebbero prodotti se la violazione della norma che ha causato l’illegittimità dell’atto non si fosse prodotta e se l’amministrazione avesse agito correttamente. Nei casi nei quali il danno è causato da un provvedimento risultante da un’attività complessa, regolata da norme giuridiche, «la verifica dell’efficienza causale del fatto antigiuridico si traduce nella ricerca della rilevanza causale che la specifica violazione del diritto assume nella determinazione del contenuto del provvedimento»580.
I limiti della ricostruzione dell’ingiustizia del danno adottata dalla sentenza n. 500 del 1999 sono emersi nella giurisprudenza successiva. Da una parte il Consiglio di Stato è rimasto ancorato alla pregiudizialità amministrativa581, anche successivamente all’adozione del codice del processo
577 La giurisprudenza maggioritaria ha escluso che la pretesa risarcitoria, conseguente alla lesione di interesse legittimi
pretensivi, possa essere accolta qualora residuino spazi di discrezionalità amministrativa. Si veda, per tutte, Cons. di Stato, Ad. Plen., 03 dicembre 2008, n. 13, in Giur. It., 2009, 6,1550.
578
A. ORSI BATTAGLINI, C. MARZUOLI, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica
amministrazione: trasfigurazione e morte dell'interesse legittimo, cit., 487 – 504. Nel medesimo senso si veda A.ORSI
BATTAGLINI,Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia «non amministrativa» (Sonntagsgedanken),cit.,159– 185.
579
F.TRIMARCHI BANFI, L'ingiustizia del danno da lesione di interessi legittimi, in Dir. Proc. Amm., 3, 2001, 632.
580 F.T
RIMARCHI BANFI, L'ingiustizia del danno da lesione di interessi legittimi, cit., 634.
581
Tra le molte pronunce sulla questione della pregiudizialità amministrativa si vedano Cons. di Stato, Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, in Urbanistica e Appalti, 2002, 11, 1329, con nota di M.DE PALMA, Risarcimento del danno e
giudizio amministrativo; Cons. di Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12, in Urbanistica e Appalti, 3, 2008, 339, con
nota di C.E.GALLO, L’Adunanza Plenaria conferma la pregiudizialità amministrativa; Cass. Civ., Sez. Un., Ord. del 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660 ; Ord. del 15 giugno 2006, 13911; Cass. Civ., Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in
148
amministrativo che ne ha escluso la sussistenza, per lo meno dal punto di vista processuale582, dall’altra ha limitato le possibilità di ottenere risarcimento a fronte di comportamenti, pur collegati all’esercizio di un pubblico potere583
, che non si sostanziano in lesioni dell’interesse finale al bene della vita584. Limiti alla tutela risarcitoria hanno avuto ripercussioni, ad esempio, sulle decisioni in materia di danno da ritardo nell’esercizio del potere585, di responsabilità precontrattuale trattata in
Giornale Dir. Amm., 2009, 4, 385, con nota di L.TORCHIA, La pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la
sentenza 500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione. Per una ricostruzione critica degli sviluppi
giurisprudenziali sulla pregiudizialità, si veda R.VILLATA, Pregiudizialità amministrativa nell'azione risarcitoria per
responsabilità da provvedimento?, in Dir. Proc. Amm., 2, 2007, 271.
582 Si veda Cons. di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, in Giornale Dir. Amm., 2011, 9, 962, con nota di F.C
ORTESE,
L'Adunanza Plenaria e il risarcimento degli interessi legittimi; in Corriere Giur., 2011, 7, 979, con nota di F. G.
SCOCA, Risarcimento del danno e comportamento del danneggiato da provvedimento amministrativo; in Giur. It., 2012,
2, 442, con nota di D.PAPPANO, Il superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa tra vecchi e nuovi problemi; in Urbanistica e Appalti, 2011, 6, 694, con nota di C.E.GALLO, Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ed il superamento della pregiudizialita' anche per le controversie ante codice.
583 Per la distinzione tre meri comportamenti e comportamenti amministrativi, poi accolta nell’art. 7 del codice del
processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104), si vedano le storiche sentenze della Consulta: Corte Cost., 06 luglio 2004, n. 204, in Nuove Leggi Civ. Comm., 2005, 4, 753, con nota di R.FRASCA, Il ruolo della giurisdizione
amministrativa; Corte Cost., 11 maggio 2006, n. 191, in Urbanistica e Appalti, 2006, 7, 805, con nota di R.CONTI,
Comportamenti buoni e cattivi: dopo Corte Cost. 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?); Corte Cost., 27
aprile 2007, n. 140, in Giornale Dir. Amm., 11, 2007, 1167 con nota di A.BATTAGLIA, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti fondamentali.
584
La giurisprudenza ha affermato che «per accedere alla tutela è indispensabile, ancorché non sufficiente, che l'interesse legittimo o il diritto soggettivo sia stato leso da un provvedimento (o da comportamento) illegittimo dell'amministrazione reso nell'esplicazione (o nell'inerzia) di una funzione pubblica e la lesione deve incidere sul bene della vita finale, che funge da sostrato materiale della situazione soggettiva e che non consente di configurare la tutela degli interessi c.d. procedimentali puri, delle mere aspettative, dei ritardi procedimentali, o degli interessi contra ius». In tal senso, tra le molte, si veda Cons. di Stato, Sez. V, 27 maggio 2014, n. 2708.
585
Si veda per tutte: Cons. di Stato, Ad. Plen., 15 settembre 2005, n. 7, in Danno e Resp., 2006, 8 – 9, 903,D.COVUCCI,
L'adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo. Come noto la questione è stata in seguito affrontata
dal legislatore che con l'art. 7, comma 1, lett. c), L. 18 giugno 2009, n. 69 ha introdotto l’art. 2- bis nella L. 7 agosto1990 n. 241, prevedendo un indennizzo per il ritardo collegato all’adozione di un provvedimento legittimo. Sul rapporto tra tale previsione e l’azione risarcitoria sul dannoda ritardo si vedano da ultimo: Cons. Giust. Amm. Sic., 04 novembre 2010, n. 1368, in Corriere Giur., 5, 2011, 625, con nota a cura di L. CARBONE, M. D’ADAMO con la collaborazione di D.DELL’ORO, Risarcimento del danno da ritardo; T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 21 giugno 2011, n. 1123, in Urbanistica e Appalti, 2011, 11, 1363, con nota di A.NICODEMO, È risarcibile il danno da ritardo anche in
149
precedenza586, di danni da omessa disapplicazione di norme in violazione del diritto comunitario587, e, più in generale, dei danni provocati da comportamenti scorretti nell’ambito di un procedimento che non si traducono nell’annullabilità del provvedimento588
.
Diversamente, i principi civilistici della buona fede e della diligenza sono stati applicati dalla giurisprudenza amministrativa in modo stringente al comportamento del privato danneggiato. Il giudice amministrativo ha mostrato un atteggiamento che è stato considerato «molto severo nei confronti del danneggiato, non altrettanto nei confronti della amministrazione danneggiante»589.Dai suddetti principi è stato fatto discendere l’obbligo in capo al soggetto leso dalla condotta amministrativa di impugnare il provvedimento lesivo. Qualora il privato non richieda l’annullamento dell’atto è stato ritenuto violato il dovere di porre in essere tutti gli strumenti di tutela a sua disposizione e, pertanto, interrotto il nesso causale che lega la condotta della danneggiante alle conseguenze dannose e, pertanto, negato il risarcimento590. La dottrina ha rilevato che il riferimento ad entrambe le parti del criterio dell’ordinaria diligenza previsto dal codice del processo amministrativo (art. 30, co.3) dovrebbe imporre altresì all’amministrazione danneggiante la verifica sulla legittimità del provvedimento da essa adottato per il suo eventuale annullamento d’ufficio. In tale ottica, inoltre, «la previsione espressa della azione risarcitoria autonoma implica logicamente (e, quindi, necessariamente) che il danneggiato, comportandosi in modo conforme alla espressa previsione di legge, possa rinunciare a valersi dell'azione demolitoria»591.
Configurando l’illiceità della condotta della P.A. ai fini risarcitori come subordinata al preventivo accertamento dell’illegittimo esercizio della funzione amministrativa è stato affermato
586 Sulle problematiche connesse alla responsabilità precontrattuale della P.A. successivamente alla sentenza n.500 del
1999 si veda G. M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e
correttezza, Napoli, Jovene, 2000, passim.
587 Cons. di Stato, Sez. VI, 31 marzo 2014, n. 1508, in Giornale Dir. Amm., 2014, 11, 1076, con nota di L.L
ORENZONI,
La responsabilità civile della pubblica amministrazione per violazione diretta del diritto europeo della concorrenza
588 Si veda da ultimo: Cons. di Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 252. Per una critica alla tendenza della giurisprudenza
amministrativa a negare la tutela risarcitoria in presenza di vizi procedimentali non annullabili ai sensi dell’art. 21 octies 2° co. della L. 241 del 1990, si veda A.POLICE, Il principio di responsabilità, in M.RENNA;F.SAITTA (a cura di), Studi
sui principi del diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2012, 211 – 212.
589
F. G.SCOCA, Risarcimento del danno e comportamento del danneggiato da provvedimento amministrativo, in
Corriere Giur., 2011, 7, 979.
590 Cons. di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, cit. 591 F.G.S
150
che il danno «può sostanziarsi sia nella emanazione di un atto contra legem, sia nella mancata, ingiustificata adozione di un provvedimento conforme alle aspettative giuridicamente tutelate del privato destinatario e non già della considerazione di tali “comportamenti” alla stregua dei principi di buona fede e correttezza»592. La giurisprudenza è tornata a qualificare l’interesse legittimo come la misura della rilevanza del diritto soggettivo, affermando che, qualora l’esercizio del diritto soggettivo (nel caso di specie il diritto di iniziativa economica) sia subordinato all’esercizio della funzione, sussiste un’intrinseca prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato, sminuendo in definitiva la portata innovativa dell’affermata risarcibilità degli interessi legittimi come situazioni giuridiche soggettive sostanziali.
Anche una parte della dottrina ha sostenuto l’ancillarità e la subordinazione dell’azione di risarcimento rispetto a quella di annullamento, condividendo la tesi della pregiudizialità amministrativa e negando la possibilità di ottenere il risarcimento dei danni, pur in presenza di un atto illegittimo della pubblica amministrazione, quando l’effetto ripristinatorio dell’annullamento non sia idoneo a soddisfare l’interesse al bene della vita, ossia quando la sentenza di annullamento sia priva del pregnante effetto conformativo per gli interessi legittimi pretensivi, ovvero non consenta di ottenere l’annullamento perché ricorrono le condizioni di cui all’art. 21 octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990593.
4.8 I principi di correttezza e l’elemento soggettivo nella responsabilità civile della