Le recenti ricostruzioni del rapporto tra diritto amministrativo e diritto comune

rapporto fra l’amministrazione e il cittadino ha portato all’emersione, verso la fine del ventesimo secolo, di una corrente dottrinaria che ha ipotizzato il superamento delle tradizionali categorie pubblicistiche e dei relativi modelli di sindacato, ritenendo che l’applicazione delle norme civilistiche come limiti al potere pubblico garantirebbe una maggiore effettività della tutela della posizione soggettiva del privato253, auspicando, dunque, un ritorno all’uso del diritto privato e la sostituzione del giudice ordinario al giudice amministrativo254.

250

Sulla regolazione per principi si veda J.BLACK, Forms and paradoxes of principles-based regulation, in Capital Markets Law Journal, 2008, 3, 4, 425 – 457.

251 _{Il diritto di ogni individuo al «risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue stituzioni o dai suoi}

agenti nell’esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri» è sancito in via di principio dall’art. 41, co. 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea (2000/C 364/01), la quale, come noto, ha assunto valore giuridico vincolante con il Trattato di Lisbona. Sull’emergere del principio di responsabilità dei pubblici poteri nell’ordinamento italiano si veda A. POLICE, Il principio di responsabilità, in M.RENNA;F.SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2012, 194 – 225.

252 _M.R

AMAJOLI, L'esigenza sistematica nel diritto amministrativo attuale, cit., 348.

253

Per le diverse tesi che propongono il superamento delle tradizionali categorie pubblicistiche del diritto amministrativo, si vedano A.ROMANO, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro It., 1999, 11, 3222 – 3225; A. ORSI BATTAGLINI, C. MARZUOLI, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla

pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell'interesse legittimo, in Dir. Pubbl. 1999, 487 – 504; F.LEDDA,

65

Come osservato in dottrina, una volta superata la concezione della dicotomia tra pubblico e privato come modelli di azione amministrativa incomunicanti e totalmente alternativi, vacilla anche la dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo, disegnata sulla base della concezione del diritto privato come il mondo della libertà e della parità, dal quale nascono rapporti giuridici impostati sulla coppia diritto – obbligo, mentre il diritto pubblico è concepito come il regno della autorità e della subordinazione, cui corrisponde di regola un rapporto giuridico impostato sulla coppia potere - interesse legittimo255.

Il valore dell’interesse pubblico è stato accostato a quello di una «clausola generale, idonea a giustificare una serie innominata di limiti e di condizionamenti alla posizione del cittadino, secondo un modello non lontano per alcuni aspetti da quello delle clausole generali tipiche dei rapporti privatistici»256 ed è stata posta in dubbio la necessaria qualificazione pubblicistica per attribuire rilevanza giuridica degli interessi privati a fronte del potere pubblico.

solo legittimi”, in Corr. Giur., 1999, 11, 1376; M.PROTTO, La responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi

come responsabilità da contatto amministrativo, in Resp. Civ. e Prev.., 2001, 1, 213; L.FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione: la dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2003;A.ORSI BATTAGLINI,Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia «non amministrativa» (Sonntagsgedanken),Milano, Giuffrè,2005;A.TRAVI, Rileggendo Orsi Battaglini, Alla

ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia "non amministrativa" (Sonntagsgedanken),inDir. Pubbl.,2006,1,91– 110;C.CUDIA, Funzione amministrativa e soggettività della tutela. Dall'eccesso di potere alle regole del rapporto, Milano, Giuffrè, 2008;M. PROTTO, Il rapporto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2008; S.CIVITARESE MATTEUCCI,

Funzione, potere amministrativo e discrezionalità in un ordinamento liberal-democratico, in Dir. Pubbl. 2009, 3, 739 –

778; L.FERRARA,L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. Pubbl., 2010, 637 – 673; A.TRAVI, Introduzione a un colloquio sull'interesse legittimo (in ricordo di Umberto Pototschnig), in Dir. Amm., 2013, 1 – 2, 1 – 15. Per una ricostruzione critica delle tesi che sostengono il superamento della categoria dell’interesse legittimo si veda A.ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e interesse legittimo, in Dir. Amm., 2006, 2, 273.

254 _A.P

ROTO PISANI, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa, in Foro It., 2001, 5, 21. Nel senso dell’inadeguatezza del Consiglio di Stato a tutelare le posizioni giuridiche del cittadino per la commistione del ruolo consultivo e giurisdizionale e per lo speciale statuto giuridico del giudice amministrativo, si vedano anche: C. MARZUOLI, La privatizzazione tra pubblico come soggetto e pubblico come regola, in Dir. Pubbl., 1995, 393 – 433; A. ORSI BATTAGLINI, C. MARZUOLI, Unità e pluralità della giurisdizione: un altro secolo di giudice speciale per

l'amministrazione?, in Dir. Pubbl., 1997, 895; A.TRAVI, Per l’unità della giurisdizione, in Dir. Pubbl., 1998, 371 – 388;G.PASTORI, Statuto dell’amministrazione e disciplina legislativa, cit., 11 – 23; A.ORSI BATTAGLINI,Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia «non amministrativa» (Sonntagsgedanken), cit.;S.CIVITARESE MATTEUCCI, Funzione, potere amministrativo e discrezionalità in un ordinamento liberal-democratico, cit., 739 – 764.

255 _A.R

OMANO TASSONE, Funzione amministrativa e diritto privato (il problema delle situazioni giuridiche soggettive), cit.

256

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È stato auspicato un superamento dell’impostazione tradizionale per la quale «la legittimità amministrativa presuppone che le regole sul potere si configurino come norme di azione, la cui esigibilità è mediata dal riferimento all’interesse pubblico»257

, un’impostazione talmente radicata, secondo questa opinione, da essere sopravvissuta all’affermazione della risarcibilità delle lesioni derivanti dalla sua violazione, superando in questo modo perfino il problema dell’articolazione delle situazioni giuridiche soggettive. Partendo da questo assunto si è tentato di ricondurre le figure tradizionalmente considerate sintomatiche dell’eccesso di potere a violazioni delle clausole generali codicistiche, proponendone un’accezione autonoma e diversa dai principi del potere pubblico (ragionevolezza, logicità o proporzionalità) come obblighi di comportamento cui corrispondono diritti in capo all’amministrato258

.

Altri Autori hanno mosso critiche al modello di giustizia amministrativa ed in particolare ai limiti del sindacato giurisdizionale su giudizi, tecnici, di fatto e di valore (ipotesi in cui si applicano principi generali) che non comportino valutazioni di interessi, atteso che «la presenza di uno spazio di indeterminatezza non è sufficiente per giungere alla conclusione che siano di merito le valutazioni attraverso cui esso viene ‘riempito’ (specificato)»259

.

Un’altra parte della dottrina recente ha diversamente sostenuto che «il patrimonio culturale che ci fornisce la dottrina privatistica è largamente inadeguato ad essere utilizzato al di fuori delle fattispecie che tradizionalmente le competono: quelle dei rapporti patrimoniali»260 e che «il potere amministrativo, lungi da essere espressione di una supremazia dell’amministrazione o di un regime di privilegio, è assoggettato a vincoli e controlli più intensi di quelli ai quali sono normalmente assoggettati gli altri poteri, pubblici e privati, conosciuti all’ordinamento giuridico»261. In questa prospettiva è stato affermato che i tentativi di sostituire il privato con il pubblico sembrano ancorati ad una concezione del pubblico come supremazia più che come funzione, poiché il diritto pubblico

257 _C.C

UDIA, Funzione amministrativa e soggettività della tutela. Dall'eccesso di potere alle regole del rapporto, cit., 252.

258 _C.C

UDIA, Funzione amministrativa e soggettività della tutela. Dall'eccesso di potere alle regole del rapporto, cit., 251 – 326.

259 _C.M

ARZUOLI, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in Dir. Pubbl. 1998, 135.

260

G.ROSSI, Diritto pubblico e diritto privato nell’attività della pubblica amministrazione, alla ricerca della tutela

degli interessi, in Dir. Pubbl. 1998, 671 – 672. In senso analogo si è espresso l’Autore in ID., Potere amministrativo e

interessi a soddisfazione necessaria, Torino, Giappichelli, 2011, 27 – 39.

261 _G.B.M

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amministrativo non è esclusivamente il diritto dell’autorità, bensì il diritto della funzione «cioè un diritto volto a giuridicizzare il potere e pertanto ad aumentare e non diminuire le garanzie»262.

Nello stesso senso è stato ritenuto che «il regime pubblicistico fosse di gran lunga più garantista di quello privatistico»263 e che i principi caratterizzanti il diritto amministrativo rispetto al diritto privato (legalità dei fini e dei mezzi, rilevanza esterna dell'organizzazione e dell'attività amministrativa, controllo della discrezionalità, valore di regola invalidante delle violazioni di legge, carattere generale della tutela costitutiva e ampiezza degli interessi tutelati) offrano una tutela più pregnante, atteso che la legalità di diritto pubblico parte da un presupposto di tendenziale diseguaglianza tra poteri pubblici e soggetti privati ed impone quindi al potere pubblico una legalità più stringente264.

È stato, peraltro, sottolineato che il tentativo di ricondurre le garanzie procedimentali ad obbligazioni di diritto privato potrebbe condurre a negare l’unità giuridica e disciplinare del procedimento, a sottovalutare le specifiche caratteristiche funzionali delle norme procedimentali, e a non farsi carico della tutela dei terzi portatori di interessi qualificati, ponendosi in contrasto con le esigenze di tutela cui è preposto il procedimento265.

Infine, un’ulteriore posizione ha definito alcune ricostruzioni che hanno tentato di sostituire le categorie pubblicistiche fondate sulla figura dell’interesse legittimo con quelle privatistiche dei diritti soggettivi «una “ rivoluzione ” semplicemente terminologica» evidenziando come tali tesi facciano in ogni caso riferimento a “diritti soggettivi” con caratteristiche del tutto peculiari. Tale orientamento, negando la riconduzione dell’interesse legittimo ad una situazione soggettiva « minore o subalterna », tutelata in modo meno pieno del diritto soggettivo, ha affermato che «l'interesse legittimo è situazione semplicemente diversa dal diritto soggettivo  ed è dotato di tutela articolata in strumenti in parte diversi, ma non minore né subordinata (meno che mai all'interesse pubblico)»266.

262 _C.M

ARZUOLI, Le privatizzazioni fra pubblico come soggetto e pubblico come regola, in Dir. Pubbl., 1995, 397.

263

M.MAZZAMUTO, A cosa serve l'interesse legittimo?, in Dir. Proc. Amm., 2012, 1, 46

264 _M.M

AZZAMUTO,I principi costitutivi del diritto amministrativo come autonoma branca del diritto, in M.RENNA;F. SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2012, 3 – 39.

265 _{L. D}

E LUCIA, Procedimento amministrativo e interessi materiali, in Dir. Amm., 2005, 1, 96 – 97.

266

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Nell’ottica di un ampliamento degli strumenti di tutela del privato nei confronti dei poteri pubblici, è stata proposta una distinzione tra situazioni giuridiche soggettive che, prendendo atto dei mutamenti del diritto privato e del diritto amministrativo, si fondi sulla differenza tra gli interessi di cui l’ordinamento garantisce la soddisfazione in termini di necessità giuridica, e gli interessi che l’ordinamento protegge in termini di mera possibilità di realizzazione, distinguendo le situazioni così considerate in base non alla diversità degli interessi tutelati, ma sulla diversità della tutela ad essi accordata267.

In proposito, parte della dottrina ha attribuito la crisi dell’effettività del modello tradizionale di tutela giurisdizionale del giudice amministrativo all’inadeguatezza un un sistema basato sull’unicità della posizione giuridica soggettiva tutelabile. Secondo questa ricostruzione, «l’idoneità del giudice amministrativo della giurisdizione piena a compiere l’accertamento effettivo della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere in giudizio dal ricorrente, della reale consistenza cioè del rapporto tra cittadino e pubblica Amministrazione, costituisce invece l’essenza stessa delle nuove attribuzioni del giudice amministrativo ed è, al contempo, la ragione più profonda che milita in favore di una conservazione di un distino ordine di giurisdizioni: un giudice chiamato a conoscere dei rapporti di diritto privato ed un giudice chiamato a conoscere dei rapporti di diritto pubblico»268. È stata auspicata l’introduzione di un sindacato forte ed intrinseco sulla discrezionalità, idoneo a fornire una tutela effettiva all’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva sostanziale, avente ad oggetto «la correttezza dell’uso del potere non solo come esplicato nel provvedimento amministrativo, ma anche in tutti gli elementi in cui si sostanzia l’esercizio del potere nell’ambito del rapporto»269

.

L’adozione del codice del processo amministrativo ha costituito l’occasione per portare a compimento una profonda riforma del modello processuale amministrativo tradizionale fondato su una tutela di natura prevalentemente demolitoria, avviata con la legge n. 205 del 2000270, con l’introduzione del principio dell’effettività della tutela, l’ampliamento dei mezzi di prova e della gamma di azioni proponibili davanti al giudice amministrativo, compresa l’azione di accertamento

267 _A.R

OMANO TASSONE, Funzione amministrativa e diritto privato (il problema delle situazioni giuridiche soggettive), cit..

268 _A.P

OLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo. II Contributo alla teoria dell’azione

nella giurisdizione esclusiva, Padova, Cedam, 2001, 544 – 545.

269 _S.S.S

COCA, L'effettività della tutela nell'azione di annullamento, in Dir. Proc. Amm., 2012, 4, 1397.

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dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, l’autonoma azione di condanna al risarcimento, sino a prevedere la possibilità di una sentenza di condanna all’emanazione del provvedimento, limitatamente all’attività vincolata271

.

Alla luce di tali diverse prospettive, si tenterà di indagare la funzione di alcuni principi di diritto comune rispetto all’attività discrezionale dell’amministrazione pubblica, nell’attuale contesto ordinamentale. Si analizzeranno in particolare i principi di buona fede, correttezza e diligenza ed i più recenti principi di concorrenza e trasparenza.

271 _{Art. 34, co. 1, lett. c), del D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, Lettera così modificata dall’art. 1, comma 1, lett. e), del}

D.Lgs. 14 settembre 2012, n. 160. Sulle evoluzioni del processo a seguito della legge 21 luglio 2000, n. 205 si veda A. POLICE, Riflessi processuali della disciplina generale dell'azione amministrativa, in V.CERULLI IRELLI (a cura di), La

disciplina generale dell'azione amministrativa: saggi ordinati in sistema, Napoli, Jovene, 2006, 447 – 472. Sull’azione

di adempimento si veda già: M.CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in

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3. I principi di diritto comune nell’attività amministrativa: buona fede, correttezza e