Capitolo V – Trust e amministrazione di sostegno: istituti complementari per la tutela
5.3 Il delicato rapporto tra trust interno ed atti di destinazione ex art 2645-ter Cod Civ
Come emerge dal dato letterale della Convenzione, l’articolo 12 consente al trustee di dare pubblicità al vincolo di destinazione che colpisce i beni mobili o immobili dei quali è
diventato titolare in forza del trust, a patto che tale forma di pubblicità non sia vietata dalla
legge dello Stato in cui deve essere effettuata.
Tale possibilità di pubblicizzare, secondo le forme messe a disposizione dal nostro
ordinamento, il trasferimento dei beni dal disponente al trustee, così come anche il vincolo di
destinazione di tale negozio, è stato oggetto di discussione.
Risulta infatti di tutta evidenza l’importanza che lo strumento pubblicitario ricopre nel nostro
ordinamento e per questo si ritiene meritevole approfondire le divergenti posizioni che si sono
registrate sul punto premettendo che ad oggi la dottrina dominante288 e la giurisprudenza289
286 G. CONTALDI, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, cit. pp.123 ss.
287 G. DE NOVA, Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi in Trust e attività fiduciarie, 2000, pp. 168 ss. 288 Per tutti vedasi A. GAMBARO, Un argomento a due gobbe in tema di trascrizione del trustee in base alla XV Convenzione dell’Aja, in Rivista di diritto civile, cit.;
L. SANTORO, Il trust in Italia, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 82 ss
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propendono per l’ammissibilità del meccanismo pubblicitario anche con riguardo ai trust interni.
Necessita un’ulteriore precisazione, le tesi che ci si accinge a riportare sono maturate prevalentemente in un momento antecedente all’introduzione nel nostro Codice Civile dell’art. 2645-ter mediante l'art. 39-novies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, per questo in conclusione del presente paragrafo si
ritiene opportuno verificare se ed in quale misura detta novella abbia influito sul tema de quo.
I sostenitori della tesi contraria alla pubblicità dei trusts interni sostengono che la
trascrivibilità del trust non possa fondarsi esclusivamente sull'art. 12 della Convenzione, in
quanto tale disposizione rinvierebbe ad una legge nazionale. Tale legge tuttavia ad oggi
sembrerebbe non essere rinvenibile nel nostro ordinamento, il quale peraltro si fonda sul
principio di tassatività e tipicità degli atti trascrivibili e di conseguenza impedirebbe
l'applicazione analogica delle norme in materia di trascrizione290.
La solita corrente esclude altresì che si possa porre rimedio a tali criticità facendo riferimento
all'art. 2645 Cod. Civ., poiché tale norma consente sì la trascrizione anche di atti diversi da
quelli espressamente elencati nell'art. 2643 Cod. Civ., ma esclusivamente nelle ipotesi che tali
atti producano effetti identici (e non semplicemente analoghi o simili)291 a quelli propri degli
atti indicati nell’articolo da ultimo citato292.
La tesi contrapposta, partendo altresì dall’art. 12 della Convenzione, sottolinea come esso in
realtà contempli la legge interna agli Stati limitatamente alle ipotesi in cui questa si riveli
incompatibile od ostativa all’ammissibilità della pubblicità dei trust interni. Quindi, non essendovi traccia di una siffatta norma e alla luce delle marcate analogie tra il trust ed altri
Tribunale di Napoli, decreto del 16 giugno 2005 in Trust e attività fiduciarie, 2006, pp. 249 ss.
290 F. GAZZONI, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizioni), in Rivista del notariato, cit., pp. 11 ss
291 Contra Decreto del Tribunale di Trieste del 22 settembre 2005 in Trust e attività fiduciarie, 2006, pp. 83 ss 292 Ibidem pp. 17-18 e 22-23.
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istituti a questo affini (tra cui spiccano il fondo patrimoniale ed il patrimonio destinato delle
società), sembra preferibile l’ammissibilità della pubblicità del negozio in questione.
A sostegno della trascrivibilità qualcuno293 ha anche affermato che il principio di tassatività
degli atti trascrivibili sarebbe stato nel corso del tempo depauperato da molteplici interventi
normativi che ne hanno ridimensionato la centralità.
Inoltre, se si escludesse la pubblicità del trust, l'avvenuta ratifica della Convenzione finirebbe
per essere sostanzialmente inutile, poiché gli effetti di tale negozio sarebbero inopponibili ai
terzi.
Tuttavia, per dare forza alla tesi favorevole, appare indispensabile portare alla luce un solido
appiglio normativo che non può essere cercato se non, ancora una volta, nell’art. 12 della Convenzione.
Sul punto la dottrina si divide: taluno294 afferma, facendo così salvo il principio di tassatività,
che la trascrizione possa aver luogo direttamente in base all'art. 12 della Convenzione così
come ratificata, in quanto tale disposizione introdurrebbe nel sistema una nuova ipotesi extra
codicem di trascrivibilità conformemente a quanto previsto dall'art. 2672 Cod. Civ.
Per altri295 risulterebbe decisivo l'art. 2645 Cod. Civ., per mezzo del quale si estendono gli
effetti della trascrizione anche al trust, in quanto riconducibile al trasferimento di proprietà
previsto nell’art. 2641 n.1 Cod. Civ.
Non bisogna tacere inoltre che per alcuni l’oggetto della pubblicità non dovrebbe riguardare
soltanto il trasferimento dei beni dal disponente al trustee, ma anche la creazione di un
vincolo di destinazione su tali beni296.
293 Vedasi Tribunale di Pisa, Decreto del 22 dicembre 2001 in Trust e attività fiduciarie, 2002, pp. 241 ss. 294 A. GAMBARO, Un argomento a due gobbe in tema di trascrizione del trustee in base alla XV Convenzione dell’Aja, in Rivista di diritto civile, 2002,cit.;
M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, cit., p. 101
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Passando ora alle concrete modalità con cui si da attuazione alla pubblicità in tema di trust si
può notare come a cavallo dei secoli XX e XXI vi sia stata una svolta significativa.
Negli anni novanta al trasferimento dei diritti immobiliari dal disponente al trustee seguiva il
compimento di un’unica formalità trascritta contro il primo e a favore del secondo, dalla quale
il vincolo di destinazione assumeva un rilievo ancillare trovando collocazione all’interno del quadro D (contenente altri aspetti che si ritiene utile pubblicizzare).
Questa prassi fu fortemente criticata poiché relegava ad una posizione secondaria ed
irrilevante ai fini dell’opponibilità la vicenda destinatoria, che in realtà da un punto di vista giuridico condiziona e limita in modo deciso la proprietà acquisita dal trustee297.
Con l’inizio del nuovo millennio si è assistito alla virata su due differenti e assai interessanti modalità pubblicitarie del medesimo fenomeno.
Da un lato si prevede una duplice formalità: la prima caratterizzata dalla trascrizione contro il
disponente e a favore del trustee, che evidenziasse la qualità di proprietario in capo a
quest’ultimo soggetto; la seconda, viceversa, effettuata contro il medesimo trustee e finalizzata all’emersione del vincolo di destinazione, analogamente a quanto previsto dall'art. 2647 Cod. Civ. con riferimento al fondo patrimoniale.
Dall’altro si è registrata una pronuncia giurisprudenziale298 che ha ammesso la trascrizione del trust mediante una sola nota contro il disponente ed a favore del trust, come se si trattasse di
un autonomo soggetto di diritto distinto dal trustee il quale al contrario risulta individuato e
generalizzato all’interno del quadro D.
296 Vedasi decreto del Giudice tavolare della sezione distaccata di Cavalese del Tribunale di Trento del 20 luglio
2004, in Trust e attività fiduciarie, 2004, pp. 573 ss.
297 F. GAZZONI, Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust in Rivista del notariato, 2002, pp.
1114-1115.
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Nonostante l’intento semplificatorio e l’adesione di numerose Agenzie del Territorio, tale soluzione appare non tenere conto dell’opinione quasi unanime299 che suole escludere la
soggettività giuridica del trust.
Come si è già anticipato nel presente paragrafo, nel 2006 è stato inserito nel nostro codice
civile l’art. 2645-ter che, come vedremo, ha riacceso la diatriba, in realtà mai assopita, sull’ammissibilità e trascrivibilità del trust interno.
Partendo ancora una volta dal dato testuale l’articolo 2645-ter, rubricato “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con
disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, è del seguente preciso tenore:
“Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della
persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a
persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi
dell'articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai
terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al
conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i
loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e
possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo
comma, solo per debiti contratti per tale scopo.”
Una prima corrente ermeneutica300 ha sostenuto che in realtà la nuova norma non sia in
nessun caso riferibile all’istituto del trust e di conseguenza la novella del 2005 non
299 Vedasi tra gli altri M. LUPOI, , Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, cit., p. 10;
R. MONTINARO, Trust e negozio di destinazione allo scopo, Giuffrè, Milano 2004, pp. 32 ss
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risulterebbe né necessaria né utile alla risoluzione delle problematiche di cui si sta
discorrendo.
Altri301, sottolineando l’imprescindibile richiamo che l’art. 2645-ter fa nei confronti della meritevolezza degli interessi perseguiti dall’atto di destinazione, notano come questo parametro costituisca un nuovo limite di ordine pubblico ben più restrittivo della mera liceità
degli interessi perseguiti dal trust interno.
Tuttavia l’opinione dominante ritiene invece che l’art. 2645-ter Cod. Civ. rappresenti il grimaldello con il quale il legislatore ha inteso rendere ammissibile nel nostro ordinamento il
trust interno302.
Anche per quanto riguarda la trascrivibilità del trust interno, come ben si può intuire, si
registra una pluralità di posizioni che di seguito si riportano brevemente, data l’impossibilità e l’inopportunità in questa sede di approfondire tale argomento.
La tesi radicale, come si è detto, non riconoscendo la sussumibilità della fattispecie in esame
all’interno dell’alveo applicativo dell’art. 2645-ter, ne fa discendere una totale estraneità al meccanismo pubblicitario ivi disciplinato303.
Altri ritengono trascrivibili ai sensi e per gli effetti dell’art 2645-ter solo i trust interni che
presentano le caratteristiche descritte dalla nuova norma304.
Da ultimo si riporta il pensiero della parte maggioritaria degli studiosi, i quali ritengono che la
nuova norma renda apertamente ammissibile la trascrizione del trust interno, il quale peraltro
301 S. BARTOLI, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Milano, 2011, pp. 160 ss. 302 R. QUADRI, L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione in Contratto e impresa, 2006 pp.
1732-1733;
M. LUPOI, Gli atti di destinazione nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale frammento del trust, in Trust e attività
fiduciarie, 2006, pp. 173 ss.
303 F. GAZZONI, Osservazioni, in AA.VV., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art. 2645-ter del codice civile a cura di M. BIANCA, Milano, 2007, p. 227.
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si pensava essere già trascrivibile sulla base del contenuto proprio del menzionato art. 12 della
Convenzione così come recepito dalla legge di ratifica305.
Una considerazione che si impone agli occhi degli interpreti è quella secondo cui plurimi
elementi contenuti nel testo dell’art. 2645-ter Cod. Civ. si discosterebbero da quelli tradizionalmente afferenti al diritto dei trust.
Tali elementi di diversità contenuti nell’articolo in esame sono i seguenti:
- la previsione della forma dell’atto pubblico306, pur essendo discusso se tale forma sia
imposta ad substantiam o ai fini della pubblicità del vincolo e se sia ammissibile un atto di
destinazione contenuto all’interno di un testamento;
- legittimato ad agire per la realizzazione della destinazione non è solo il beneficiario ma
anche il disponente307;
- l’oggetto del negozio possono essere beni immobili o mobili registrati308;
- la previsione di una durata massima pari a novant’anni309;
- la necessità che il negozio persegua interessi meritevoli di tutela310;
Alla luce di queste difformità qualcuno311 ha sostenuto addirittura la necessità che il trust si
conformi a dette regole sancite dall’art. 2645-ter.
Altri, dando priorità ad uno o più di detti elementi, ritengono indispensabile ora la
meritevolezza degli interessi312, ora la forma pubblica313.
305 M. LUPOI, Gli atti di destinazione nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale frammento del trust, cit., p. 173. 306 S. BARTOLI, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., pp. 48 ss. 307 M. LUPOI, Gli atti di destinazione nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale frammento del trust, cit., p. 171. 308S. BARTOLI, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., pp. 71-72. 309 Ibidem pp. 184 ss.
310 Ibidem pp. 160 ss.
311 U. STEFINI, La destinazione patrimoniale dopo il nuovo articolo 2645-ter c.c. in Giurisprudenza italiana, 7,
2008.
312 M. D’ERRICO, Le modalità della trascrizione ed i possibili conflitti che possono porsi tra beneficiari, creditori ed aventi causa dal “conferente” in AA.VV., Negozio di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata in I Quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, 2007, pp.88 e 91.
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Vi è altresì una corrente interpretativa che sostiene l’ininfluenza del nuovo articolo 2645-ter sulla disciplina del trusts che per questo continueranno ad essere disciplinati dalla legge
prescelta dal disponente.
Seguendo questa strada si giungerebbe ad ammettere che i trust potranno continuare a
perseguire fini meramente leciti, a coinvolgere ogni bene anche mobile e non registrato
suscettibile di valutazione economica, ad avere una durata massima conforme alla legge
regolatrice anche eccedente novant’anni o la vita del beneficiario,ed infine ad avere forma scritta ma non necessariamente pubblica.
In conclusione, si rendono necessarie due considerazioni: mentre da un lato appare ormai
pacifico considerare la natura di negozi destinatori quale principale punto di contatto tra la
fattispecie sub art. 2645-ter Cod. Civ. ed il trust, dall’altro qualora si ritenga il nuovo istituto
codicistico alternativo rispetto al trust314 stesso non potranno che rimarcarsi i limiti operativi dettati dalla novella disciplina i quali rendono il negozio di destinazione ex art. 2645-ter assai
meno competitivo e duttile rispetto al trust stesso.
5.4 Il trust come strumento di protezione del beneficiario di amministrazione di