Capitolo III – I soggetti coinvolti
3.5 Il Giudice competente
L'impressione di grave asistmaticità che emerge dalla disciplina processuale
dell'amministrazione di sostegno trova un’ulteriore conferma nelle disposizioni dettate in
tema di competenza.
168 DELLE MONACHE, Prime note sulla figura dell'amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale,
in La nuova giurisprudenza civile commentata, cit., p. 43.
169 Vedi supra G. BONILINI, Capacità del beneficiario di amministrazione di sostegno e compiti dell'amministratore di sostegno, in G. BONILINI - F. TOMMASEO, Dell'amministrazione di sostegno, cit., pp.
373 s.
170 M. N. BUGETTI, Nuovi strumenti di tutela dei soggetti deboli tra famiglia e società, Milano, IPSOA, 2008,
p. 118ss.
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La competenza per la nomina dell'amministratore di sostegno ai sensi degli artt. 404 e 405
Cod. Civ. viene attribuita al Giudice Tutelare e non già al Tribunale.
Tale organo giurisdizionale ha composizione monocratica ed è istituito si badi bene presso
ogni Tribunale italiano.
È importante osservare come a differenza di quanto avviene per la tutela e la curatela, nel caso
in cui il soggetto interessato sia un minore emancipato o diciassettenne nel caso
dell’amministrazione di sostegno resti comunque competente il Giudice Tutelare (e non già il Tribunale per i minorenni come prescrive l’art. 40 delle disposizioni di attuazione codice
civile)172.
In questi casi la soluzione di radicare la competenza sempre dinanzi al Giudice Tutelare
appare in linea con l’osservazione che la competenza per materia del Tribunale minorile non
riveste carattere generale, restando circoscritta unicamente a specifici affari come emerge
dagli artt. 38, 39, 40 disp. att. Cod. Civ.173
Le ragioni per cui si è voluto puntare fin dalla “bozza Cendon”174 sull’unificazione in capo al Giudice Tutelare delle competenze in materia di Amministrazione di sostegno sono molteplici
e meritano di essere qui di seguito riportate:
1. Il Giudice Tutelare assicura un iter processuale rapido e semplificato che consenta di
arrivare alla nomina dell’amministratore senza un eccessivo dispendio di risorse che
risulterebbe disfunzionale rispetto all’applicazione del nuovo istituto175;
172 G. BONILINI, Le norme applicabili all’amministrazione di sostegno, in G. BONILINI – A. CHIZZINI, L’amministratore di sostegno, cit., p. 324
173 F. TOMMASEO, La disciplina processuale in BONILINI – TOMMASEO, Dell'amministrazione di sostegno. Il codice civile. Commentario, Milano, 2008, P.151;
contra, A. CHIZZINI, in G. BONILINI – A. CHIZZINI, L’amministratore di sostegno, cit., p. 402, secondo il quale, “in tal caso, le esigenze di tutela di tali soggetti (minori) debbono prevalere su quelle di snellezza e rapidità che certo la competenza del Giudice Tutelare favorirebbe.
174 Vedi Bozza di proposta di legge in Politica e Diritto, 1987 pp. 653 ss
175 F. TOMMASEO, in G. CIAN – A. TRABUCCHI Commento in breve del codice civile, X ed., Padova, 2011,
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2. Incaricare un giudice la cui diffusione territoriale sia capillare consente all’Autorità
stessa di essere prossima ai destinatari ovunque essi si trovino176;
3. E’ evidente come negli ultimi tempi, per ragioni di economia processuale, vi sia la
tendenza a preferire comunque l’intervento di un giudice in composizione monocratica177.
Bisogna chiarire ora il rapporto che intercorre tra Giudice Tutelare e Tribunale, infatti il tema
della competenza per materia deve essere “sdrammatizzato”178, posto che non saremmo neppure di fronte ad un problema di competenza in senso tecnico. Infatti dal ’98 ad oggi,
essendo stato soppressa la Pretura, possiamo ritenere che Tribunale e Giudice Tutelare, pur
mantenendo compiti distinti appartengono al medesimo ufficio179. Su questi presupposti,
dovendosi escludere la possibilità di far ricorso ai regolamenti di competenza, si dovranno
individuare altri rimedi per sanare il vizio derivante dalla pronuncia del Tribunale di una
decisione spettante al Giudice Tutelare.
In dottrina si sono formate principalmente due correnti, che divergono essenzialmente per la
riconducibilità o meno di dette ipotesi ad un vizio attinente alla costituzione del giudice.
Un primo orientamento avallato anche dalla giurisprudenza sostiene che in questi casi si
tratterebbe di una questione conferente esclusivamente la c.d. competenza interna per cui di
fatto non vi sarebbe alcun tipo di nullità del provvedimento180.
176 M. DOSSETTI, in M. DOSSETTI – M. MORETTI - C. MORETTI, L’amministrazione di sostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione, cit., p. 32.
177 A . CHIZZINI, in G. BONILINI – A. CHIZZINI, L’amministratore di sostegno, cit., p. 397.
178 L. PASSANANTE, Il procedimento in materia di amministrazione di sostegno, in Soggetti deboli e misure di protezione, a cura di G. FERRANDO e L. LENTI, cit., p. 239.
179 S. CHIARLONI, Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo di attuazione della delega in materia di mediazione ex art. 60 legge n. 69/2009 , in www.ilcaso.it, II, 179/2009.
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Altri autori181 di diverso avviso fanno rientrare queste ipotesi nella categoria dei vizi attinenti
alla costituzione del giudice ai sensi dell’art. 158 del cod. proc. civ., derivando da questo
l’insanabilità di detta nullità che peraltro dovrà essere rilevata d'ufficio.
Chiaramente, nel caso questo non avvenga, il vizio riguardante la costituzione del giudice
potrà essere dedotto in sede di reclamo, di ricorso per Cassazione o allegato come motivo per
la revoca del provvedimento. Tuttavia, in questi casi non si potrà invocare il c.d. principio di
conversione dei motivi di nullità in motivi di gravame in quanto il reclamo non risulta idoneo
a sostituire l’appello182.
L’articolo 404 Cod. Civ. radica invece la competenza territoriale avanti al giudice del “luogo
in cui la persona ha la residenza o il domicilio”, in modo analogo alla regola dettata in tema di
interdizione ed inabilitazione dall’art. 712 cod. proc. civ.
Detta competenza territoriale è inderogabile, in quanto riguarda una materia indisponibile per
la quale risulta necessaria la partecipazione del Pubblico Ministero e, pertanto, l'eventuale
incompetenza sarà rilevabile anche d'ufficio ma in ogni caso non oltre la prima udienza di
trattazione.
Occorre ora approfondire i concetti di residenza e domicilio della persona in quanto richiamati
all’art. 404 ultimo comma Cod. Civ.
Si fa qui espresso riferimento all’art. 43 Cod. Civ. ai sensi del quale: “Il domicilio di una
persona è nel luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi. La
residenza è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale”. Queste nozioni, certamente compatibili con la disciplina dell’amministrazione di sostegno, sembrano tra l’altro ricalcare le disposizioni della Convenzione internazionale dell'Aja del 13 gennaio 2000 sulla
Protection internationale des adultes.
181 Uno su tutti F. TOMMASEO, Amministrazione di sostegno, in G. CIAN – A. TRABUCCHI Commento in breve del codice civile, cit. § 1.2.
182 A. CERINO CANOVA, Per la chiarezza delle idee in tema di procedimento camerale e di giurisdizione volontaria in Rivista di diritto civile, 1977-1987, I
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Tuttavia, diversamente dalla residenza, per il domicilio non si avrà riguardo per il solo dato
obiettivo risultante dai registri anagrafici, ma determinante risulterà l’intenzione del soggetto
di stabilire volontariamente la sede principale dei suoi affari ed interessi in un determinato
luogo183.
Le difficoltà iniziano qualora il disabile trasferisca la propria residenza in altra circoscrizione.
Infatti, in assenza di espressa disciplina positiva ci si deve interrogare se questo debba
comportare il trasferimento del fascicolo processuale all'ufficio tutelare di nuova residenza.
Alcuni184 manifestano “l'opportunità che il fascicolo continui a viaggiare insieme al
beneficiario, come una sorta di bagaglio a mano, sempre a fianco dell'interessato” al fine di
assicurare il principio di prossimità tra il Giudice Tutelare e l’amministrato.
Inoltre come si è già avuto modo di vedere, il ricorso avanzato ai sensi dell'art. 404 Cod. Civ.
può riguardare anche una persona interdetta o inabilitata. In questi casi “..., il medesimo
[ricorso] è presentato congiuntamente all'istanza di revoca dell'interdizione o
dell'inabilitazione davanti al giudice competente per quest'ultima” (art. 406, co. 2 Cod. Civ.). La disposizione precisa che il ricorso congiunto vada rivolto al “giudice competente” per la
revoca dell'interdizione o dell'inabilitazione, e, perciò, al Tribunale di residenza o domicilio
dell'interdetto. Tuttavia la Corte Costituzionale185 ha precisato che la trasmissione degli atti
dal Tribunale al Giudice Tutelare comporterebbe il proseguimento di un procedimento
istitutivo dell’amministrazione di sostegno già avviato dal Tribunale, come se l’art. 406, co. 2 Cod. Civ. non ponesse una regola sulla competenza, ma descrivesse solo una particolare
modalità della proposizione della domanda che dovrà necessariamente cumularsi con quella di
183 Cfr. sentenza Corte di Cassazione del 14 gennaio 2008 n. 558, Diritto & Famiglia, 2008, p. 1156.
184 P. CENDON – R. ROSSI, Amministrazione di sostegno, Motivi ispiratori e applicazioni pratiche, Torino,
UTET Giuridica, 2009, pp. 573 ss.
185 F. TOMMASEO, L’amministrazione di sostegno al vaglio della Corte Costituzionale, in Famiglia e diritto,
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revoca. Non è un caso che il decreto di nomina diventi esecutivo dalla pubblicazione della
sentenza di revoca dell'interdizione o di inabilitazione (art. 405, co. 2 Cod. Civ.).
Ennesima questione inerente la competenza e non affrontata dalla riforma riguarda tutti quei
casi in cui del soggetto debole, cittadino italiano, si ignori la residenza e il domicilio o questi
risultino collocati all’estero.
Secondo una prima interpretazione, andrebbe applicata per analogia una disposizione dettata
in tema di processo ordinario di cognizione dall'art. 18, co. 2 cod. proc. civ., a tenore del quale
la competenza per territorio si radicherebbe “nel luogo in cui risiede l'attore”, ossia di colui
che avanza ricorso186.
Altri187 suggeriscono di applicare per questi casi il criterio dettato per i casi di interdizione ed
inabilitazione, il quale fa riferimento al foro di ultima residenza dell’interdicendo od
inabilitando in Italia, o, in mancanza e residualmente, laddove quest'ultimo “non abbia mai avuto residenza in Italia”, quello del Tribunale di Roma (art. 31, co. 2, D.P.R. 5 gennaio 1967 n. 200).
Di grande interesse risulta l'eventuale possibilità per il console italiano di procedere alla
nomina di un amministratore di sostegno a beneficio dei cittadini italiani residenti all'estero in
applicazione dell’anzidetto decreto sull’ordinamento consolare. Infatti, l'art. 34 D.P.R.
200/1967 disponeva: “il capo di ufficio consolare di I categoria esercita nei confronti dei
cittadini minorenni, interdetti, emancipati e inabilitati residenti nella circoscrizione le funzioni
ed i poteri, in materia di tutela, di curatela, di assistenza pubblica e privata, nonché di
affiliazione, che le leggi dello Stato attribuiscono al Giudice Tutelare”.
A causa dell’ambiguità terminologica il Console d'Italia a Spalato nella sua qualità di Giudice Tutelare, essendogli stata richiesta la nomina di un nuovo amministratore di sostegno in
sostituzione del precedente nominato in Italia, ha rimesso gli atti alla Corte Costituzionale,
186A . CHIZZINI, in G. BONILINI – A. CHIZZINI, L’amministratore di sostegno, cit., p. 399.
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affinché si potesse pronunciare sull’eventuale incostituzionalità del predetto articolo nella
parte in cui non menziona il potere di procedere all'apertura di un procedimento di
amministrazione.
La questione riguardante l’articolo censurato è stata rigettata per infondatezza, ma la Corte ha
affermato che “in virtù di interpretazione evolutiva” possa “agevolmente comprendersi tra le funzioni attribuite [al console] quelle relative ad un istituto più idoneo e flessibile, quale
l'amministrazione di sostegno” 188.
La Corte ha così riconosciuto al console, con riguardo agli italiani residenti all'estero, il potere
di aprire la procedura di protezione a beneficio del disabile ma questa interpretazione è stata
criticata assai aspramente.
Infatti, in considerazione della natura e attribuzioni del Console in materia di giurisdizione
volontaria, sembrerebbe opportuno ritenere esclusi dalla sua competenza il compimento di atti
che “incidano” sulla capacità d'agire della persona 189.
In materia di volontaria giurisdizione il console mutua l'ambito dei propri poteri dal Giudice
Tutelare ed è normalmente titolare del coordinamento, della vigilanza e della direzione di
ogni tutela e curatela, oltre a svolgere funzioni direttive, deliberative, consultive e di
controllo190.
Egli è, inoltre, competente per: a) lo svolgimento di attività investigative nell'ambito della sua
circoscrizione; b) una serie di operazioni inerenti alle successioni dei connazionali; c) tutte
quelle attribuzioni necessarie a far fronte a situazioni di emergenza in cui possano trovarsi
188 Cfr. Sentenza della Corte Costituzionale del 18 febbraio 2010 n. 51, in Giustizia civile, 2010, p. 1048. 189 G. BISCOTTINI, voce “Console”, in Enciclopedia del diritto, IX, Milano, 1961, p. 368, per quanto le stesse
siano riferite al precedente testo normativo dettato in materia di poteri consolari, antecedente al D.P.R. n. 2000 del 1967
190 R. MASONI, Competenza ed istruzione nella procedura di amministrazione di sostegno,in Diritto di famiglia
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cittadini italiani all'estero (es., l'autorizzazione a compiere atti anche di disposizione, la
nomina di curatori speciali).
In base all'art. 35 del decreto in esame, il capo dell'ufficio consolare di I categoria, anche al di
fuori delle ipotesi previste, può anche emanare nei confronti degli stessi cittadini residenti
nella propria circoscrizione, quando particolari circostanze ciò consiglino, i provvedimenti di
volontaria giurisdizione, in materia di diritto di famiglia e di successione, che per le Leggi
dello Stato sono di competenza del Giudice Tutelare, del Tribunale e del Presidente di
Tribunale, ivi compreso quello per i minorenni.
Pare, quindi, maggiormente aderente al testo normativo la possibilità per il console di
assumere le vesti di Giudice Tutelare unicamente in una fase successiva rispetto ad un'iniziale
pronunzia dell'Autorità Giudiziaria italiana.
Il fatto che l'art. 34 del decreto 200/67 si riferisca allo status d'interdetto, emancipato e
inabilitato, non lascia spazio a dubbi avendo il legislatore del 1967 volutamente escluso dal
novero dei poteri consolari ogni previsione di intervento sulla capacità d'agire delle persone.
Per questa ragione la pronuncia della Consulta da ultima citata appare in forte frizione con
una lettura sistematica volta a valorizzare le conclusioni a cui si è giunti in queste righe.
La nuova disciplina degli uffici consolari dettata dal D. Lgs. n. 71 del 2011, che ha abrogato il
già citato decreto 200/67, ribadisce la competenza del Tribunale del luogo di ultima residenza
con riguardo alla promozione dei procedimenti di interdizione ed inabilitazione, aggiungendo,
peraltro, espressamente quelli afferenti all'apertura delle amministrazioni di sostegno.
Nelle ipotesi in cui i cittadini non abbiano mai risieduto nel Paese è stata introdotta “la
competenza del Tribunale nel cui circondario si trova il Comune di iscrizione AIRE
[acronimo di Anagrafe degli Italiani residenti all’estero]”.
In conclusione qualora il ricorso ex art. 404 fosse indirizzato al giudice territorialmente
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inapplicabile il meccanismo previsto dall’art. 50 del cod. proc. civ. della c.d. translatio
iudicii191.
Infatti, premesso che nel procedimento per la nomina dell’amministratore l'unico
provvedimento decisorio del Giudice Tutelare ha veste formale di “decreto”, l’articolo 50
facendo espressa menzione dell’”ordinanza” risulta chiaramente inapplicabile.
Qualcuno ha osservato che anche qualora si ammettesse il fenomeno della translatio iudicii
avanti al giudice dichiarato competente, ben difficilmente potrebbe rispettarsi il termine di
sessanta giorni ex art. 405 Cod. Civ. entro cui provvedere sul ricorso.
E’ opportuno notare che qualora il giudice territorialmente incompetente giunga comunque all’emissione del provvedimento questo sarà ugualmente efficace ed eventualmente reclamabile o revocabile su richiesta di parte192.
191 A . CHIZZINI, in G. BONILINI – A. CHIZZINI, L’amministratore di sostegno, cit., p. 428. 192 Ibidem, p. 404.
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