La differenze discriminatorie del regime prescrizionale nei casi di omicidio colposo: la drammatica incidenza della prescrizione nei processi per colpa medica

Nell’analizzare  il  caso  Calvelli Ciglio c. Italia è stato possibile rilevare come le posizioni dei giudici di Strasburgo siano molto più prudenti nei casi in cui la condotta lesiva del diritto alla vita sia di tipo colposo e, in particolare, si inserisca nel contesto dell’attività  medico  chirurgica78_.

Il carattere complessivamente meno grave del disvalore di azione porta a ritenere che  il  diritto  al  rimedio  effettivo,  previsto  dall’art  13  CEDU,  sia  comunque  soddisfatto,   anche nei casi in cui non sia possibile pervenire ad una sentenza di condanna penale per intervenuta prescrizione, ma sia stato comunque possibile individuare il responsabile della violazione e ottenere un risarcimento dei danni in sede civile, unitamente ad un provvedimento disciplinare.

Spostando   l’attenzione   sulle   norme   del   diritto   interno è, tuttavia, possibile constatare come proprio rispetto al settore della colpa medica il regime prescrizionale presenti  profili  di  grave  irragionevolezza;;  non  è  un  caso  che  l’incidenza  statistica  della   prescrizione sui processi per colpa medica, in Italia, sia drammatica ed allarmante.

Va osservato preliminarmente come, in seguito alle modifiche apportate dalla legge  ex  Cirielli  all’art  157  c.p.,  la  norma  prevede,  al  sesto  comma,  il  raddoppio  degli   ordinari termini di prescrizione per «i reati di cui agli art 449 e 589, 2°, 3° e 4° comma, nonché  per  i  reati  di  cui  all’articolo  51,  commi  3°  bis,  e  3°quater,  del  codice  di  procedura   penale». Le fattispecie prese in considerazione dalla norma sono ipotesi colpose particolarmente gravi: la fattispecie di incendio e di altri disastri colposi ( 449 c.p.); le ipotesi di omicidi colposi posti in essere con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale, o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro; infine tutte quelle fattispecie  che  rientrano  nell’ambito  della  criminalità  organizzata79_.

Dai lavori preparatori, emerge come questa norma fu introdotta, in modo frettoloso,  solo  in  occasione  dell’ultimo  passaggio  alla  Camera  e  risulta  essere  così  «mal   congegnata da potersi ben prendere a emblema di tutte le incoerenze intrasistematiche

dei  diritti  dell’uomo:  il  caso  Alikaj  c.  Italia, cit., pag 1176 ss.; E.D’IPPOLITO, La  sentenza  “Diaz”, cit., p. 2244 ss.; A.BALSAMO, L’art  3  della  CEDU  e  il  sistema  italiano  della prescrizione. cit., p. 3925 ss; A. BALSAMO,L.TRIZZINO, La prescrizione del reato nel sistema italiano e le indicazioni della Corte europea:

fine di un equivoco?, in Cass. Pen., fasc. 7-8, Giuffrè, 2011, p. 2804 ss.

77 _{V.SPIGA, Sulla compatibilità della prescrizione del reato con la Convenzione europea dei diritti}

dell’uomo:  il  caso  Alikaj  c.  Italia, cit., p. 1192.

78 _{Cfr. S. MANACORDA, “Dovere   di   Punire”?   Gli   obblighi   di   tutela   penale   nell’era}  

dell’internazionalizzazione  del  diritto,  cit., p. 1385 ss.

che affliggono la disciplina prescrizionale delineata dalla legge n. 251 del 2005»80_{. La}

ratio della disposizione è stata quella di riconoscere, nei casi in cui si proceda per uno dei

reati suelencati, un arco temporale maggiore per lo svolgimento del processo penale, nella consapevolezza che si è dinnanzi a tipologie di accertamenti che richiedono spesso l’intervento  di  periti  e  che,  pertanto,  comportano  una  dilatazione  della  fase  processuale81_.

E’  opportuno  concentrare  l’attenzione  sulle  fattispecie  di  omicidio  colposo  prese   in  considerazione  dall’art  157,  6°  comma.  In  entrambi  i  casi,  si  è  in  presenza  di  ipotesi   caratterizzate da colpa specifica. Nel caso, poi, di omicidi colposi commessi in violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, le regole cautelari violate, oltre ad essere scritte, sono, nella maggior parte dei casi, regole cautelari rigide; nel momento stesso in cui il fatto di reato si perfeziona, sarà già possibile avere contezza della regola cautelare   violata   attraverso   la   semplice   ricostruzione   delle   circostanze   di   fatto.   E’   facilmente intuibile, quindi, come la natura scritta di queste regole cautelari e, in alcune ipotesi,   la   loro   natura   rigida,   ne   renda   agevole   l’individuazione: la maggiore determinatezza della fattispecie colposa semplifica la stessa ricostruzione processuale.

Molto  più  complessa  è  invece  la  fase  dell’individuazione  delle  regole  cautelari  nei   casi di responsabilità medica. Va osservato come nonostante il ruolo ufficiale e la valorizzazione normativa che alle linee guida82 _{il legislatore del 2012 ha riconosciuto}83_,

e nonostante i primi dubbi interpretativi che questo riconoscimento ufficiale aveva sollevato, la colpa medica non si è tramutata automaticamente   in   un’ipotesi   di   colpa  

80 _{Così D.MICHELETTI, La nuova disciplina della prescrizione, p. 247, in Le innovazioni al sistema}

penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, a cura di F.GIUNTA, Giuffrè, 2006.

81 _Ibidem.

82 _{Le linee guida vengono definite «un percorso terapeutico ideale, suggerito dalla migliore scienza ed}

esperienza di un dato contesto storico da società scientifiche di prestigio internazionale», In argomento Cfr. P.PIRAS –A.CARBONI, Linee guida e colpa specifica del medico, in S.CANESTRARI-F.GIUNTA – R. GUERRINI –T.PADOVANI (a cura di), Medicina e diritto penale, Edizioni ETS, 2009, p. 285; la definizione

è ripresa anche da L.RISICATO, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica: un

problema irrisolto, in Dir. pen. proc., fasc. 2, IPSOA, 2013, p. 196. Si veda anche M.CUCCI,A.FARNETTI,

S.SCARPATI, Problemi di responsabilità sanitaria, Giuffrè, 2007, p. 124; A.FIORI, Medicina legale della

responsabilità medica, Giuffrè, 1999, p. 513; F.INTRONA, Un paradosso: con il progresso della medicina

aumentano i processi contro i medici, in Riv. it. med. leg., Giuffrè, 2001, p. 879.; A.R.DI LANDRO, Dalle

linee   guida   e   dai   protocolli   all’individualizzazione   della   colpa   penale   nel settore sanitario. Misura oggettiva e soggettiva della malpractice, Giappichelli, 2012, p. 167; E.TERROSI VAGNOLI, Le linee guida

per la pratica clinica: valenze e problemi medico-legali, in Riv. it. med. leg., Giuffrè, 1999, p. 195; F.

GIUNTA, Protocolli  medici  e   colpa  penale  secondo  il  “Decreto  Balduzzi”,  in   Riv. it. med. leg., fasc. 2,

Giuffrè, 2013, p. 820 ss.; ID, Medico, (responsabilità penale del medico), in Diritto Penale, a cura di F.

GIUNTA, dizionari sistematici, Il sole24ore, 2008, p. 881; G.FEDERSPIL-C.SCANDELLARI, Le linee guida

nella pratica clinica: significato e limiti, in Professione. Sanità pubblica e medicina pratica, Maggioli,

1996, 4, 6.; M.CAPUTO, “Filo  d’Arianna”  o  “Flauto  magico”?  Linee  guida  e  Checklist nel sistema della

responsabilità per colpa medica, in Dir. pen. cont., 16 luglio 2012.

83 _{Per considerazioni critiche in merito alle novità introdotte dalla riforma Balduzzi cfr. P.PIRAS, In}

culpa sine culpa. Commento  all’art  3  I  co.  l.  8  novembre  2012  n. 189, in Dir. pen. cont. del 26 novembre 2012; G.CIVELLO, Responsabilità medica e rispetto delle “linee  guida”, tra colpa grave e colpa lieve (La

nuova  disposizione  del  “decreto  sanità”), in www.archiviopenale.it 2013, n.1. Sono da segnalare anche le

riflessioni volte a esprimere un giudizio complessivamente positivo della riforma e finalizzate a proporre una lettura costruttiva della stessa cfr. D.PULITANÒ, Responsabilità medica: letture e valutazioni divergenti

del novum legislativo, in Dir. pen. cont., riv. trim., 4/2013, p. 73 ss.; O.DI GIOVINE, In difesa del c.d.

decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), in www.archiviopenale.it 2014, n.1.

specifica; pertanto, rimaniamo sempre, prevalentemente, sul terreno della colpa generica, caratterizzato dalla violazione di regole cautelari di fonte sociale.

La  difficoltà  di  standardizzare  l’attività  medica  attraverso  le  linee guida discende sia dalla generica impossibilità di cristallizzare il sapere scientifico dentro la rigida cornice di regole scritte, ma anche dal carattere ambiguo delle linee guida e dal ruolo schizofrenico che le stesse possono avere, tanto che ad esse è stata riconosciuta natura solo   “eventualmente”   cautelare84_{. A differenza, quindi, di quanto avviene nei casi di}

omicidi colposi commessi in violazione delle norme sulla circolazione stradale o in violazione delle norme finalizzate a prevenire gli infortuni sul lavoro, nei casi in cui la lesione del diritto alla vita si realizzi nel contesto medico chirurgico, sarà molto più difficile per il giudice individuare la regola cautelare che doveva essere osservata nel caso di specie. Il giudice dovrà fare riferimento  alla  delicata  figura  dell’agente  modello;;  dovrà   valutare  le  regole  dell’arte  medica,  eventualmente  cristallizzate  in  protocolli  e  in  linee   guida; valutando le linee guida dovrà selezionare, tra tutte le regole nelle stesse previste, quelle che realmente abbiano natura cautelare, discostandosi da quelle che abbiano un contenuto di tipo meramente economicistico; dovrà valutare se sussistono regole previste dalle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Siamo in presenza, oltretutto, di valutazioni  molto  tecniche  che  richiederanno,  nella  maggior  parte  dei  casi,  l’intervento   dei periti. Tutti questi complessi momenti valutativi andranno ad incidere sulla fase processuale, appesantendola e rallentandola.

E’   stato   osservato   come   non   sia   ancora maturata, tra gli operatori, nei casi di responsabilità medica, la prassi volta ad individuare la regola cautelare violata nella fase delle indagini preliminari, indicando la stessa già nella richiesta di rinvio a giudizio85_,

pertanto, il dibattimento diventa proprio la sede principale «in cui viene messa a punto, e talvolta riformulata anche per più volte, la stessa contestazione a titolo di colpa. Operazione questa notoriamente dispendiosa in termini temporali, stante la necessità di coinvolgere consulenti  tecnici  quasi  mai  unanimi  nella  ricostruzione  dell’accaduto,  che   finisce  così  per  essere  interrotta  dall’intervento  del  termine  di  prescrizione,  specie  dopo   che  la  l.  251  del  2005  ha  ulteriormente  ridotto  l’intervallo  estintivo»86_.

A questi momenti valutativi necessari per individuare la regola cautelare si andranno poi ad unire tutte le ulteriori complesse valutazioni necessarie ad individuare i soggetti effettivamente responsabili: occorrerà ricostruire la causalità medica, che nella maggior parte dei casi, si presenterà in forma omissiva, e ci si troverà di fronte ad una situazione molto particolare in cui, a causa del rischio di una sovrapposizione tra obbligo giuridico   di   impedire   l’evento   e   il   contenuto   della   regola   cautelare,   occorrerà   anche   individuare   i   limiti   del   rischio   consentito;;   occorrerà   poi   accertare   se   l’evento   lesivo   verificatosi sia stato effettivamente la concretizzazione di quel rischio che la regola cautelare violata si prefiggeva di evitare.

In questo panorama, già di per sé particolarmente intricato, si sono aggiunte tutte le ulteriori difficoltà probatorie imposte dai principi introdotti dalla riforma Balduzzi, sia sul terreno della misura oggettiva della colpa, e quindi in relazione al rapporto tra linee

84 _{In argomento, sia consentito il rinvio a C.PEZZIMENTI, La responsabilità penale del medico tra linee}

guida  e  colpa  “non  lieve”:  un’analisi  critica, in Riv. it. dir. proc. pen., fasc. 1, Giuffrè, 2015, pag. 311 ss.

85 _{D.MICHELETTI, La normatività della colpa medica nella giurisprudenza della Cassazione, in AA.}

VV, Medicina e diritto penale, a cura di S.CANESTRARI -F.GIUNTA –R.GUERRINI –T.PADOVANI, Edizioni

ETS, 2009, p. 262 ss.

guida osservate dal medico e giusta individuazione della regola cautelare osservata, sia su quello della misura soggettiva con i problemi che la distinzione tra colpa lieve e colpa non lieve continua a porre.

Alla luce di tutto ciò è evidente il dispendio di energie processuali necessarie per l’accertamento  della  colpa  medica  e  non  si  comprende  perché  il  legislatore,  che  ha  deciso   di   raddoppiare  i   termini   di   prescrizione  nell’ambito   dell’art  157,  6°comma,  proprio   in   considerazione della complessità degli accertamenti processuali richiesti da quelle fattispecie,   non   abbia   avvertito   l’esigenza   di   prevedere   un   raddoppio   dei   termini   prescrizionali  anche  nel  caso  di  omicidi  colposi  maturati  nel  contesto  dell’attività  medico   chirurgica ed eventualmente caratterizzati da ipotesi di colpa non lieve87_.

La previsione di un regime differenziato di prescrizione a seconda della tipologia di   regola   cautelare   violata   è   di   indubbia   costituzionalità   per   violazione   dell’art   3   Costituzione, in quanto non è chiaro neanche il motivo per cui «un esito infausto da colpa grave  medica  debba  meritare  un  tempo  di  prescrizione  inferiore  rispetto  all’evento  morte   frutto della violazione delle norme stradali»88_.