ALLA RICERCA DELLA FUNZIONE NON PUNITIVA DELLA CONFISCA
2. Verso una pena post riparatoria
Il tema della giustificazione della pena, del perché sia necessario punire5, costituisce
uno snodo essenziale nel dibattito sulla legittimazione, anche sociale, del diritto penale moderno. Come noto, oggetto di una letteratura sterminata6. I diversi fini che nel corso
dei secoli sono stati attribuiti alla sanzione penale per giustificarne l’applicazione, sono la risultante dell’evoluzione dello Stato e degli obiettivi perseguiti dalla politica criminale, ma prima ancora dei bisogni della società, che ne tratteggiano la figura plasmandone gli scopi.
L’estemporaneità, spesso indulgenziale che da decenni caratterizza i molteplici interventi legislativi di decarcerizzazzione attuati in nome della finalità rieducativa e per risolvere la piaga del sovraffollamento carcerario, assieme all’asfissiante lentezza dei processi, ha minato profondamente la credibilità della giustizia penale agli occhi dell’opinione pubblica, contribuendo al diffondersi della convinzione secondo cui non vi sia più certezza ed effettività della pena.
Per far fronte all’improcastinabile bisogno di riformare il sistema penale, stante il collasso in cui versa oramai da troppo tempo la giustizia italiana, paragonabile non impropriamente ad un malato terminale, sono in cantiere nuove modifiche che interessano il codice penale, le quali si affiancheranno agli istituti della tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis c.p. e alla sospensione del procedimento con messa alla prova ex artt. 168-bis, ter e quater di recente introduzione. Nel panorama degli interventi improntati a deflazionare il carico giudiziario, al fine non solo di conferire maggiore efficienza e razionalità, ma anche di presidiare il continuamente violato diritto alla ragionevole durata del processo, corollario del principio costituzionale e convenzionale del giusto processo, si inserisce quello volto a conferire alla restituzione e al risarcimento del danno natura di cause di non punibilità.
Il disegno di legge n. 2798 presentato alla Camera dei deputati il 23 dicembre 2014 e intitolato «Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale per il
rafforzamento delle garanzie difensive e la durata ragionevole dei processi e per un maggior contrasto al fenomeno corruttivo, oltre che all’ordinamento penitenziario per
5 W. HASSEMER, Perché punire è necessario, il Mulino, 2009.
6 Solo per citarne alcuni: P. NUVOLONE, voce Pena, in Enc. dir., XXXII, Giuffrè, 1982; F. BRICOLA,
voce Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. it, XIX, Utet, 1973; C. Beccaria, Dei Delitti e delle pene, a cura di A. Burgio, Feltrinelli, 2006; F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, Fratelli
Cammelli, 1897; E. FERRI, Sociologia criminale, Fratelli Bocca, 1892; V. MANZINI, Trattato di diritto
penale italiano.Vol.III, Utet, 1950; B. PETROCELLI, Le funzioni della pena, in Riv. dir. penit., 1935, 1315;
G. VASSALLI, Funzioni e insufficienze della pena, in Riv. it, 1961; L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria
del garantismo penale, Laterza, 1989; M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, Giuffré,
2004; L. MONACO, Prospettive dell’idea dello scopo nella teoria della pena, Jovene, 1984; AA.VV., La
l’effettività rieducativa della pena»7 prevede infatti, l’introduzione degli artt. 162-ter e
649-bis c.p. entrambi rubricati «Estinzione del reato per condotte riparatorie», l’uno relativo ai reati procedibili a querela, l’altro ad alcuni delitti contro il patrimonio perseguibili d’ufficio, quali: il furto aggravato da una delle circostanze di cui ai numeri 2), 4), 6) e 8-bis) del primo comma dell'articolo 625;; il delitto di cui all’art. 636 (Introduzione o abbandono di animali nel fondo altrui e pascolo abusivo) e quello di cui all’art. 638 (Uccisione o danneggiamento di animali altrui).
L’operatività come causa di estinzione del reato è subordinata al fatto che la condotta riparatoria sia realizzata prima dell’inizio del dibattimento.
Parimenti improntata a conferire rilevanza alla restituzione dei proventi del reato è la modifica in itinere riguardante l’accesso al rito alternativo del patteggiamento in caso di delitti contro la pubblica amministrazione. La definizione anticipata del giudizio dovrebbe infatti essere condizionata alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato.
Sull’opportunità di riflettere sulle implicazioni che possono derivare in termini di efficienza e razionalizzazione del sistema da una maggior implementazione dei meccanismi basati sulla riparazione - attualmente rilevanti come circostanza attenuate ex art. 62, c. 1, n. 6, c.p., ai fini dell’ oblazione ex artt. 162 e 162-bis c.p., come indici di commisurazione ex art. 133 c.p., in alcune ipotesi per la concessione della sospensione condizionale, in fase esecutiva per la concessione di misure premiali e clemenziali, salve le eccezioni di parte e legislazione speciale8 - si è espressa autorevole dottrina, la quale
considera la riparazione quale coefficiente della teoria della pena nella misura in cui la concepisce come base epistemologica della pena criminale, come post fatto che per la sua incidenza sulla soluzione del conflitto tra reo e vittima assurge a metro della punibilità9.
Tale dottrina che ha elaborato la figura del delitto riparato,10 promuove un concetto,
un’idea di pena che non sia più un raddoppio del male, ma che possa tener conto anche della vittima in una prospettiva post-riparatoria, a partire dalla costruzione delle cornici edittali dei singoli reati. La riparazione, consistente in un facere positivo a favore della vittima o della collettività volto al ripristino dei beni e valori offesi, non riducibile alle sole fattispecie del risarcimento e della restituzione, ma indicativa di una serie eterogenea di condotte ( si pensi per esempio alla bonifica dei terreni inquinati, alla demolizione di opere abusive, al ripristino della verità a seguito di diffamazione o della produzione di un falso documentale) si porrebbe alla base del calcolo teorico e dell’epistemologia della
7 Per una sintetica disamina delle modifiche previste dal presente disegno di legge cfr. L.MATARRESE
-S.ZIRULIA, Il Governo presenta alla Camera un articolato pacchetto di riforme del codice penale, del
codice di procedura penale e dell’ordinamento penitenziario, in www.penalecontemporaneo.it
8 Per uno sguardo alle ipotesi di parte e legislazione speciale in cui le condotte riparatorie rilevano come
cause estintive del reato, v.: M. VENTUROLI, La vittima nel sistema penale. Dall’oblio al protagonismo?,
Jovene, 2015, 281 e ss.
9 v. M. DONINI Il delitto riparato. Una disequazione che può trasformare il sistema sanzionatorio, in
www.penalecontemporaneo.it
10«Occorre una nuova regola di parte generale: il delitto riparato, titolo autonomo da collocare a fianco
del delitto tentato, con una cornice fortemente ridotta rispetto a quella attuale che ne prescinde; la sua riduzione comprende il fatto che una riparazione ci sia stata: la riparazione è quindi parte del suo contenuto sanzionatorio, costituita da una pena agita e da una pena subita. Se c’è stato anche risarcimento la riduzione può essere ulteriormente accresciuta anche oltre il livello sanzionatorio del tentativo» in M.
pena edittale, la quale troverebbe applicazione quando il danno causato dal reato non sia risarcibile e riparabile o in alternativa, qualora lo sia, in misura fortemente ridotta.
Tale assunto si pone in conformità ai canoni di extrema ratio, sussidiarietà e proporzionalità, ma prima ancora del principio di ragionevolezza che dovrebbe pur sempre permeare l’intero ordinamento. Una pena così concepita permetterebbe infatti di evitare o per lo meno ridurre il fenomeno della duplicazione delle sanzioni che traggono origine dalla medesimo fatto, sulla base del principio del dialogo del meccanismo punitivo che consente un maggior coordinamento tra i vari settori giuridici. Essa, inoltre, si porrebbe in completa aderenza con quanto sancito all’art. 185 c.p.
In questa logica è possibile non solo regolare il rapporto tra autore del reato e vittima - danneggiato con effetti positivi per entrambe le parti, ma anche quello tra illecito civile e reato, con vantaggi per il sistema. Il reo sarebbe infatti soggetto a sanzioni presumibilmente più proporzionate, potendo oltretutto trarre soddisfazione e giovamento della risoluzione del conflitto con la vittima compatibilmente con la finalità rieducativa della pena11. La vittima - danneggiato avrebbe maggiori possibilità di ottenere una
ristorazione dai danni patiti senza essere costretta ad esercitare l’azione civile se non per ottenere un risarcimento per poste distinte. La giustizia ci guadagnerebbe in termini di risparmio di tempo e di efficienza12.
Questa “visione” si interseca armoniosamente con le linee prospettiche emergenti dal panorama internazionale13 ed europeo in cui la vittima, figura centrale nel conflitto
generato dal reato, gode di rinnovato interesse a fronte del solco tracciato dagli studi vittimologici e della Restorative Justice14.
In particolare, a livello europeo l’art. 16 § 2 della direttiva 2012/29/UE15 richiede che
gli Stati membri promuovano «misure per incoraggiare l’autore del reato a prestare
adeguato risarcimento alla vittima», in recepimento del quale si pongono le proposte di
modifiche legislative in precedenza descritte.
11 Il risarcimento risulta compatibile con gli scopi della pena: con la prevenzione generale positiva nella
misura in cui può favorire l’integrazione sociale dell’individuo, con la prevenzione speciale, comportando quando spontaneo, la riappacificazione tra reo e vittima. Cfr. C. ROXIN, La posizione della vittima nel
diritto penale, in Ind. pen., 1989, 10.
12Ad avviso di alcuna dottrina la giustizia riparativa «consente di modificare geneticamente la risposta
punitiva in una dimensione equilibrata fra diritti della vittima e diritti dell’autore del reato, in chiave di riduzione massima della sofferenza di entrambi: in realtà, questo effetto… è destinato… a erodere le basi stesse di quel diritto penale classico, che l’idea ripartiva orienta verso una nuova comprensione del significato stesso della pena in generale», M. Donini, Il delitto riparato, cit, 2.
13 Cfr. M. VENTUROLI, La vittima nel sistema penale, cit., 81e ss.; AA.VV., Tutela della vittima e
mediazione penale, a cura di G. Ponti, Giuffré, 1995.
14Cfr. G. MANNOZZI, La giustizia senza spada. Uno studio comparativo su giustizia ripartiva e
mediazione penale, Giuffré, 2003; G.MANNOZZI –G.A.LODIGIANI, Formare al diritto e alla giustizia: per
un’autonomia scientifico-didattica della giustizia ripartiva in ambito universitario, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 133 ss.; M. DONINI, Il delitto riparato, cit., 1: l’Autore definisce la giustizia riparativa come «la novità politico-criminale più importante degli ultimi lustri, a livello internazionale, sul terreno della
prassi e della teoria della pena».
15 Tale direttiva adotta un concetto di vittima più ampio rispetto a quello contenuto nella decisione
quadro 2001/220/GAI svincolandola dal concetto penalistico di soggetto passivo del reato, ma non è questa la sede per affrontare tale tematica, v. S. ALLEGREZZA, La riscoperta della vittima nella giustizia penale
europea, in AA. VV. Lo scudo e la spada, Esigenze di protezione e poteri delle vittime nel processo penale tra Europa e l’Italia, Utet, 2012