TRA RISCATTO E FUGA: LE PAROLE DELLA VITTIMA NEL CONTRADDITTORIO PROCESSUALE
7. La tentata fuga dal procedimento e l’“eterno ritorno”
Quanto al contraddittorio incidentale - rectius, incidente probatorio - un ulteriore approfondimento pare doveroso.
Nato come istituto eccezionale, sui presupposti della non rinviabilità e non rinnovabilità della prova da assumere, divenne un “involucro” destinato a raccogliere plurime istanze, assumendo un ruolo, in punto di diritto e in punto di fatto, progressivamente più esteso82. Soffermandosi sull’ipotesi di incidente probatorio
“liberalizzato”83, sono individuabili, a compensare una giurisdizionalità nell’assunzione
della prova, alcune limitazioni di principi o prerogative84: assenza di pubblicità85; tensioni
77 L’espressione de qua é di S. RECCHIONE, Il dichiarante vulnerabile fa (disordinatamente) ingresso
nel nostro ordinamento, cit. In argomento, diffusamente, H. BELLUTA, Un personaggio in cerca d’autore,
cit., 103 ss.
78 V. nota 66.
79 Si allude all’escussione anticipata di un soggetto infrasedicenne, al di fuori dei reati tassativamente
previsti per l’ipotesi “speciale”, senza acconsentire alla discovery completa degli atti di indagine: Cass., sez. VI, 11 marzo 2008, n. 23705, in dejure. Per un approccio critico, F. CASSIBBA, Oltre Lanzarote, cit.,
3 ss.; analogamente, M. STELLIN, Il contributo testimoniale della vittima tra Cassazione e CEDU, cit., 12 nota 48.
80 V. H. BELLUTA, Un personaggio in cerca d’autore, cit. 107 ss, dove l’Autore suggerisce, come
extrema ratio, la sussunzione della vulnerabilità sotto la lettera b) dell’art. 392 comma 2 c.p.p.
81 In quest’ordine di idee, si suggerisce una discrezionalità temperata da principi analoghi a quelli
previsti in materia di misure cautelari e un assoggettamento della procedura valutativa al contraddittorio, F. CASSIBBA, Oltre Lanzarote, cit., 8 ss.
82 Sull’istituto in generale: F. CORDERO, Procedura penale, cit., 867 ss; P. TONINI, Manuale di
procedura penale, cit., 555 ss; M. SCAPARONE, Procedura penale³, vol. 2, Giappichelli, 2013, 62 ss.; F. CAPRIOLI, Indagini preliminari e udienza preliminare, in CONSO – V. GREVI – M. BARGIS, Compendio
di procedura penale, cit., 621 ss. Sull’istituto in particolare, e sulla sua storia: P. RENON, L’incidente
probatorio nel procedimento penale, cit., 3 ss.
83 Supra § 6.
84 Il discorso può parimenti valere per le ipotesi ordinarie di incidente probatorio, ma nei confronti
dell’ipotesi “speciale” o “liberalizzata” assume precipua rilevanza per ciò che si dirà nel prosieguo.
col diritto di difesa dell’imputato, considerati la fluidità dell’addebito e i limiti nella conoscibilità degli atti di indagine86; carenza di immediatezza fra prova assunta e giudice
decidente 87 . Non avendo intenzione, a questi fini, di disconoscere la natura
“compromissoria” dell'istituto - teso a prevenire la possibile “riemersione probatoria” di dichiarazioni unilateralmente rese88 -, é possibile, quantomeno, replicare all’ultimo e
principale rilievo - il difetto di immediatezza -.
Sotto la vigenza della Decisione quadro 2001/220/GAI89 si evidenziò, non a torto,
come la medesima non imponesse l’escussione anticipata della vittima tout court90; oggi,
per converso, il rinnovato diritto europeo, per bocca della Direttiva 29/2012, si esprime chiaramente: la vittima - senza ulteriori aggettivazioni - deve essere audita «senza indebito ritardo»91. In secondo luogo, si consideri che il principio di immediatezza non
trova sede pacifica nelle disposizioni costituzionali sul “giusto processo”, potendosi, dunque, ammettere compressioni al medesimo92. In terzo luogo, non si può tacere che il
dibattimento - declamato come regola antitetica all’eccezione dell’incidente probatorio93
- dovrebbe, in un modello accusatorio, assumere le più acconce vesti della residualità, per la presenza di riti speciali a necessaria funzione deflativa94. Da ultimo, e ad colorandum,
86 F. R. DINACCI, L’art. 190-bis c.p.p.: controriforma del diritto probatorio, in Arch. pen., n. 3, 2014,
5. Nonostante la discovery totale degli atti nel caso di specie, si tratta di un contraddittorio esercitato rebus
sic stantibus, non potendosi escludere gli «imprevedibili sviluppi dell’accusa», P. FERRUA, La prova nel
processo penale, cit., 100. Da un’opposta prospettiva, rileva anche il pregiudizio per le indagini derivante
della già citata discovery totale: G.GIOSTRA, La testimonianza del minore, cit., 102; F. CASSIBBA, La tutela
dei testimoni “vulnerabili”, in AA.VV., Il “pacchetto sicurezza” 2009. Commento al d.l. 23 febbraio 2009,
n. 11 conv. in legge 23 aprile 2009, n. 38 e alla legge 15 luglio 2009 n. 94, a cura di O. Mazza - F. Viganò,
Giappichelli, 2009, 319 ss; G. CANZIO, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali, cit., 990.
87 Funditus, D. CHINNICI, L’immediatezza nel processo penale, Giuffrè, 2005, 59 ss.
88 Cenni all’insidia di condanne fondate su recuperi di verbali ex art. 512 c.p.p. o su testimonianze de
relato sulle dichiarazioni del minore in: F. CASSIBBA, La tutela dei testimoni “vulnerabili”, cit., 310 ss.; G. GIOSTRA, La testimonianza del minore, cit., 1025. A proposito di testimonianza de relato in relazione a
minori, B. LAVARINI, La testimonianza indiretta sulle dichiarazioni del minore, in Legisl. pen., n. 3, 2014,
233 ss.
89 Antecedente normativo della Direttiva 2012/29/UE, la quale all’art. 30 prescrive: «La decisione
quadro 2001/220/GAI è sostituita in relazione agli Stati membri che partecipano all’adozione della presente direttiva, fatti salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini per il recepimento nel diritto nazionale.». Per una veduta sulle fonti europee, in materia di vittima, precedenti alla Direttiva in parola, M. VENTUROLI, La tutela della vittima nelle fonti europee, in Dir. pen. cont., n. 3 - 4, 2012, 86 ss.
90 In questo senso, A. CAPONE, Incidente probatorio e tutela della vittima del reato, in Riv. dir. proc.
2012, 347 ss.
91 V. nota 75.
92 Si afferma l’assenza del principio nel dato testuale dell’art 111 Cost., ma se ne rileva comunque la
copertura costituzionale, in D. CHINNICI, L’immediatezza nel processo penale, cit., 9 ss; similmente, P.
FERRUA, Il giusto processo, Zanichelli, 2012, 89 ss.
93 P. RENON, L’incidente probatorio nel procedimento penale, cit., 66 ss, laddove si afferma che «se il
dibattimento rimane, nonostante tutto, il luogo fisico e simbolico con cui identificare il processo, l’assunzione della prova fuori da quel contesto (e dalle garanzie ivi previste) non può che rappresentare a sua volta un’eccezione».
un’esplicita e consistente deroga al principio di immediatezza é prevista nel giudizio d’appello, laddove si confina la rinnovazione istruttoria in ipotesi eccezionali95.
Chiarita, ai fini della protezione del teste-vittima, la plausibilità del ricorso all’istituto in questione - nella sua forma “liberalizzata” -96, e rammentato, tuttavia, che
all’offeso é dato un semplice potere di sollecitazione indiretta nei confronti del pubblico ministero97, resta da analizzare un paradosso.
Il complesso normativo che si é, sinora, illustrato ha ragion d’esistere se al soggetto vulnerabile, che abbia già fornito prova dichiarativa98, sia impedito il reingresso
nel circuito processuale: per questo il legislatore ha funzionalmente eretto un «argine normativo»99 - l’art. 190 bis comma 1-bis c.p.p.100 - ad evitare successive riescussioni
sulle medesime circostanze, le quali frusterebbero gli obiettivi di preservare l’integrità psicofisica del vulnerabile101 e di impedire la perdita di attendibilità inerente a
rievocazioni più o meno “guastate” dal trascorrere del tempo102. Trattasi di una deroga al
diritto alla prova e al principio di oralità-immediatezza103, deroga che potrebbe poggiare
95 Per inciso, in evidente contraddizione con un giudizio di primo grado fondato sul contraddittorio nella
formazione della prova: G. LOZZI, Lezioni di procedura penale8, Giappichelli, 2013, 675 ss; M. CHIAVARIO, Diritto processuale penale. Profilo Istituzionale5, Utet, 2012, 633.
96 Tra i fattori scatenanti il - sempre più frequente - ricorso all’incidente probatorio é anche annoverabile
l’eccessiva durata del procedimento, T. RAFARACI, La tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie,
Opinioni a confronto, in Criminalia, 2010, 273.
97 L’impossibilità di formulare direttamente, da parte della persona offesa, la richiesta di incidente
probatorio é stata ritenuta, nella sentenza 21 dicembre 2011 della Corte di giustizia UE, conforme ai dettami della, allora vigente, Decisione quadro 2001/220/GAI, V. L. LUPÀRIA, Vittime vulnerabili e incidente
probatorio: la normativa italiana supera il vaglio della Corte UE, in www.penalecontemporaneo.it, 21
dicembre 2011; dello stesso Autore, Quale posizione per la vittima nel modello processuale italiano?, cit., 46.
98 L’inciso vale a precisare che - a questi fini - non si prenderà in considerazione il problema - altrettanto
rilevante - dell’audizione, spesso ripetuta e da parte di diversi soggetti, dell’offeso vulnerabile, in particolare minore, nel corso delle indagini preliminari e a scopo meramente investigativo. Per degli spunti: L. PARLATO, Il contributo della vittima tra azione e prova, cit., 434 ss; B. PIATTOLI, Audizione protetta del
minore e tutela delle vittime di reato, in AA.VV., Studi in ricordo di Maria Gabriella Aimonetto, cit., 168 ss.
99 S. RECCHIONE, Le vittime da reato e l’attuazione della Direttiva 29/2012/UE, cit., 8.
100 Per una disamina dell’articolo in parola - nei suoi due commi -, G. ILLUMINATI, Ammissione e
acquisizione della prova nell’istruzione dibattimentale, in AA.VV., La prova nel dibattimento penale, Giappichelli, 2010, 84 ss; A. SARNO, L’ammissione della prova in dibattimento, Giappichelli, 2012, 171
ss.
101 Con riferimento al minore, C. PANSINI, Le dichiarazioni del minore nel processo penale, cit., 124 ss. 102 G. ILLUMINATI, Ammissione e acquisizione della prova nell’istruzione dibattimentale, cit., 90, nota
41.
103 Sulla natura eccezionale dell’articolo 190-bis c.p.p., rispetto al modello di letture tracciato dall’art.
511 c.p.p.: G. ILLUMINATI, Ammissione e acquisizione della prova nell’istruzione dibattimentale, cit., 87,
dove si constata la «prevalenza alla dichiarazione scritta rispetto all’escussione orale»;; F. CORDERO,
Procedura penale, cit., 661 dove si nota, icasticamente, che «il giudice, avendo sotto mano le scritture,
meno concede alle effusioni orali, meglio é»; C. VALENTINI, Cronaca di una morte annunciata: l’incidente
sugli artt. 2 Cost.104 e, con precipuo riferimento al minore, 31 comma 2 Cost.105. Ma sul
punto v’é controversia.
Invero, da un primo angolo di osservazione, si denuncia, nell’articolo in questione, la «controriforma in senso inquisitorio»106, forse trascurando i fondamenti normativi di
rango costituzionale testé citati107, e rivendicando, per lo più, un diritto alla prova come
ab-solutus strumento a disposizione delle parti, impenetrabile alle istanze di tutela di
soggetti particolarmente fragili.
Da un opposto angolo di osservazione, si manifesta perplessità per il mancato coordinamento dei casi previsti ex l’art. 190-bis comma 1-bis c.p.p. con quelli legittimanti l’incidente probatorio ex art. 392 comma 1-bis c.p.p., auspicando l’espansione del limite alla riedizione dibattimentale, sino a raggiungere una simmetria fra le due norme108:
chiaro l'intento di scongiurare la moltiplicazione delle audizioni, fenomeno che, paradossalmente, risulta - per una eterogenesi dei fini - alimentato dalla possibilità del contraddittorio incidentale 109-.
Infine, vi é la prospettiva di chi ritiene il difetto di coordinamento un elemento sintomatico della diversa ratio che guida le due norme: in parole, solo l’art. 190-bis comma 1-bis muoverebbe dall’esigenza di tutelare i testimoni vulnerabili, sussistendo per l’incidente probatorio “speciale” una diversa giustificazione, ovverosia la non rinviabilità dovuta al rischio che, nel contesto di una relazione di dipendenza fra vittima e carnefice, prevalgano le ragioni di conservazione della relazione in danno della genuinità della deposizione110.
Esaurito il panorama, il balancing risulta problematico: occorre comprendere se il diritto alla prova, costituzionalmente tutelato, si espanda fino ad esigere rinnovamenti
104 Più in generale, convengono su tale fondamento costituzionale, a tutela delle prerogative di vittime
vulnerabili: L. PARLATO, Il contributo della vittima tra azione e prova, cit., 77 ss - 433 ss, richiamando, fra
l’altro, le sentenze Corte cost., 29 gennaio 2005, n. 63 e Corte cost., 30 luglio 1997, n. 283; con precipuo riferimento alle vittime di delitti a sfondo sessuale, G. DI CHIARA, Delitti contro la libertà sessuale e dignità
della vittima: la tutela nel processo, in AA.VV., Studi in onore di Mario Pisani, I, Diritto processuale
penale, a cura di P. Corso - F. Peroni, La Tribuna, 2010, 315 ss.
105 Il riferimento concerne, per l’esattezza, la tutela della personalità dei minori in relazione alla
possibilità dell’ammissione all’incidente probatorio a prescindere dal reato per cui si procede: F. CASSIBBA,
La tutela dei testimoni “vulnerabili”, cit., 317 ss.
106 V. GAROFOLI, Artt. 190 e 190-bis c.p.p.: dal metodo della giurisdizione al sistema del doppio
binario, in Dir. pen. proc., 2008, 945; espressione analoga in F. R. DINACCI, L’art. 190-bis c.p.p, cit., 1. Il
regime differenziato violerebbe, oltretutto, il principio di uguaglianza, P. FERRUA, La prova nel processo
penale, cit., 101.
107 D. CHINNICI, L’immediatezza nel processo penale, cit., 88, dove si afferma, con riferimento alle
deroghe al contraddittorio ex art. 111 Cost, che «l’esigenza di tutela della fonte di prova dal rischio di intimidazioni, violenza, “usura” o privacy, posta, di volta in volta, alla base del regime particolare di cui all’art. 190-bis c.p.p., non sembra poter trovare copertura costituzionale in nessuna di quelle deroghe».
108 Opinione consolidata, cfr. G. CANZIO, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali,
cit., 991; H. BELLUTA, Un personaggio in cerca d’autore, cit., 110 ss; F. CASSIBBA, La tutela dei testimoni
“vulnerabili”, cit., 320 ss; T. RAFARACI, La tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie, cit., 269;
S. RECCHIONE, La tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie, Opinioni a confronto, ivi, 2010, 281 ss.
109 S. RECCHIONE, Le vittime da reato e l’attuazione della Direttiva 29/2012/UE, cit., 8. 110 A. CAPONE, Incidente probatorio e tutela della vittima del reato, cit., 353 ss, 356 ss.
o se, piuttosto, valga il broccardo repetita (non) iuvant, in conformità alla Direttiva 2012/29/UE, la quale, come già notato, afferma, all’art. 20 lettera b, che «il numero delle audizioni della vittima sia limitato al minimo»111.
Va rilevato che la giurisprudenza tenta, per piccoli passi, di accostarsi alla seconda soluzione: in primis giungendo ad applicare il criterio della «manifesta irrilevanza» ex art. 190 comma 1 c.p.p. in modo particolarmente rigido, laddove le lacune dell’art. 190-
bis comma 1-bis - dovute al catalogo di reati tipizzati, ed al limite dell’infrasedicenne -
consentano margini di riedizioni dibattimentali traumatizzanti 112 ; in secundis,
accogliendo un’esegesi dell’art. 512 comma 1 c.p.p. a tal punto generosa da valutare come “imprevedibile irripetibilità sopravvenuta” una condizione di aggravato stress (ostativa all’escussione del minore)113.
Ricapitolando: ad impedire la rinnovazione del “rito testimoniale” del vulnerabile, soccorrerebbero - in ordine di decrescente plausibilità - gli artt. 190-bis comma 1-bis, 190 comma 1, 512 comma 1 c.p.p.114. All’occhio dell’interprete non può, tuttavia, sfuggire
l’irrazionalità di un sistema così congegnato, che prediliga il “dogma” della tassatività115
- benché sprovvista di raccordi funzionali tra norme116 - in luogo di un individual
assessment, e al tempo stesso tolleri la “torsione”, per via giurisprudenziale, di
disposizioni - gli artt. 190 comma 1 e 512 comma 1 c.p.p. - le cui rationes sono estranee allo scopo di cui si discorre. L’“eterno ritorno”, sullo scenario processuale, del dichiarante fragile é fenomeno da interdire per via legislativa, non potendo la Corte costituzionale adottare sentenze additive con riferimento all’art. 190-bis c.p.p.117, e non dovendo il
giudice ordinario prodigarsi in tecniche elusive delle strettoie normative.
In attesa, dunque, dell’ennesima novella riformatrice: spes ultima dea est.
111 Supra § 3.
112 Cass., sez. III, 22 maggio 2013, n. 6095, in dejure. In argomento, S. RECCHIONE, Le vittime da reato
e l’attuazione della Direttiva 2012/29/UE, cit., 15, nota 32.
113 Cass., sez. III, 25 settembre 2000, n. 3059, in dejure; v. F. CASSIBBA, La tutela dei testimoni
“vulnerabili”, cit., 311 nota 44; P. FERRUA, La prova nel processo penale, cit., 148 ss.
114 La cui applicazione non richiede, evidentemente, una precedente escussione in incidente probatorio,
ponendosi già in chiave di deroga, sorretta dall’art. 111 comma 5 Cost., al contraddittorio nella formazione della prova. Sull’argomento, M. STELLIN, Il contributo testimoniale della vittima tra Cassazione e CEDU,
cit., 18 ss.
115 H. BELLUTA, Eppur si muove, cit., 155.
116 La mente corre alle asimmetrie su cui v. note 69 e 108.
117 Più precisamente, sarebbe preclusa un’estensione applicativa al maggiorenne persona offesa, per la
diversità di situazioni immaginabili - e, dunque, per la diversità di soluzioni prospettabili dal legislatore -, ma non sarebbe preclusa - al più, sarebbe doverosa, in ossequio all’art. 3 Cost. - l’estensione a quei reati, non contemplati dalla norma de quo, coinvolgenti l’infrasedicenne, ovvero l’estensione al minorenne ultrasedicenne o, ancora, al maggiorenne infermo di mente: G. CANZIO, La tutela della vittima nel sistema
8. Conclusioni
Nella consapevolezza che «tanto e altro può darsi o dirsi»118, occorre, tuttavia,
pervenire ad un epilogo.
Da quanto osservato, le parole della vittima sembrano seguire un “moto pendolare”: passando per uno stadio di “riscatto” - la formazione del contributo testimoniale -, talvolta intraprendono “la via della fuga” dall’esame incrociato o, addirittura, dal procedimento penale - col rischio, beninteso, di patire un eccessivo svilimento, sul piano valutativo119-. Ed é proprio tale oscillazione a rendere difficile, se
non impossibile, la formulazione di una compiuta teoria descrittiva120 attorno all’effettiva
portata probatoria delle dichiarazioni in questione. Ancora più ostico sarebbe l’approdo ad una filosofia normativa121, sebbene siano affiorati, nel corso dell’analisi, auspici o
inviti a modificazioni dell’esistente scenario legislativo e giurisprudenziale.
A suggello del discorso, non può che constatarsi la perenne dialettica tra i diversi fini cui aspira l’ordinamento processualpenalistico: da un canto, l’accertamento dei fatti, la protezione dell’offeso, la repressione dei reati;; dall’altro, la custodia delle garanzie difensive dell’imputato. Se incerti sono i confini fra queste varie istanze, certo é il metodo per individuarne una sintesi: il contraddittorio, nelle sue varie gradazioni122.
118 E. MONTALE, Satura II, Ex voto.
119 Il rischio di una eccessiva perdita di credibilità é paventato da H. BELLUTA, Un personaggio in cerca
d’autore, cit., 102 ss.
120 Cenni alla distinzione fra “teoria descrittiva del diritto” e “filosofia normativa del diritto” in M.
BARBERIS, Manuale di filosofia del diritto, Giappichelli, 2011, 2 ss.
121 V. nota precedente.
122 Il riferimento é al contraddittorio in senso “oggettivo” e alla sua «forza epistemica», P. FERRUA, La
TUTELA DELLA VITTIMA E PREROGATIVE DELL’IMPUTATO NEL