CAPITOLO 4: CONFRONTO CON IL PANORAMA INTERNAZIONALE
4.1 La custodia dei figli minori: l’importanza di mantenere i rapporti con entrambi i genitor
4.2.1 Diritto di visita
Le visite costituiscono un importante mezzo per mantenere le relazioni tra il minore ed il genitore non affidatario successivamente al divorzio.77 Come già accennato nel capitolo precedente, il continuare ad avere rapporti con entrambi i genitori è risultato essere il fattore che meglio portava ad un aggiustamento della stabilità emotiva del minore. Si supporta altresì l’interpretazione secondo cui più tempo il bambino spende con il genitore non affidatario, meglio riuscirà a porsi nei confronti della separazione. 78
Il diritto di visita pone le sue basi su un principio particolare: la corte dovrebbe garantire delle visite “ragionevoli”79 ad un genitore, a meno che queste non arrechino danno o siano contrarie al miglior interesse del minore. Nella maggior parte dei Paesi questo danno al miglior interesse del minore non è considerato essere il peso emotivo che grava sul bambino nel breve periodo seguente la separazione dei genitori; il negare o limitare le visite danneggerebbe maggiormente il minore in quanto influenzerebbe negativamente il suo sviluppo e la sua salute emotiva nel lungo termine;80 una differenza molto importante con il sistema giapponese. Una simile visione è espressa nell’articolo 2 comma 3 della Convenzione sui Diritti dell'Infanzia e dell’Adolescenza.81
I diritti di diversi Paesi hanno amministrato e stabilito disposizioni atte a regolare le visite; in più vi sono diverse organizzazioni che supportano e sostengono l’importanza di queste.82 Queste linee guida promuovono il riconoscimento delle visite in quanto promuovono lo
76 Per approfondimento si veda anche Child Visitation Law; Disponibile a: https://www.hg.org/child-
visitation.html (ultima visita 01/02/2018).
77 Ad esempio disordini emotivi e paura dell’abbandono di una figura genitoriale SUNTHARI, Is visitation between child and non-custodial parent a right? , 2009, pp. 209-211
78 Lise BISNAIRE, Philip FIRESTONE, David RYNARD, Factors Associated with Academic Achievement in Children Following Parental Separation, American Journal of Orthopsychiatry, Volume 60, Numero 1, 1990, pp. 70-75 79 Come già illustrato nel capitolo 3 il concetto di “visite ragionevoli” è variabile a seconda della cultura del
Paese.
80TANASE, Divorce and the Best Interest of the Child…, 2011 pp. 578-579
81 Gli stati firmatari s’impegnano a rispettare il diritto del minore, il quale venga separato da uno o entrambi I
genitori, a mantenere un contatto diretto con il genitore su base regolare, a meno che questo non arrechi un danno al minore stesso. Questa carta riconosce e protegge il diritto del genitore e del minore alle visite fin quando queste non infrangano il miglio interesse del minore. Il Giappone è firmatario di tale Convenzione. Se ne parlerà più approfonditamente nel paragrafo 4.3.1
82 Un esempio può essere l’"Indiana Parenting Time Guidelines" del 2008. Disponibile a
http://www.in.gov/judiciary/rules/parenting/index.html (ultima visita 01/02/2018). Queste linee guida sfruttano il termine "parenting time” (che in italiano si potrebbe rendere come “tempo dedicato allo svolgimento del ruolo genitoriale) piuttosto che il termine “visite” poiché enfatizza “il tempo che un genitore spende con il proprio figlio”.
85 sviluppo del bambino e aiutano i genitori a capire le esigenze del minore. 83 Si assegna al genitore affidatario un dovere molto particolare, ovvero quello di scambiare informazioni con l’altro genitore; questo poiché, affinché il genitore non affidatario possa prendere parte alla crescita del minore (oltre alla necessità di poter comunicare liberamente con il bambino) deve essere tenuto informato sul percorso scolastico di questo, sul suo sviluppo e salute, eccetera84. Come già discusso, i tribunali giapponesi limitano le visite quando il genitore affidatario protesta contro queste, asserendo che comportino un peso al minore85. Le visite diventano ancora più complesse qualora il genitore non affidatario non sia giapponese: una volta terminato il matrimonio, il visto a questo legato cessa, e per il genitore straniero risulta più complesso rimanere nel Paese.86
Nel caso in cui un genitore ottenga la custodia esclusiva, le visite rimangono essenziali per il benessere del bambino: gli permettono di mantenere i contatti con entrambi i genitori, proteggono il bambino dalla “paura dell’abbandono”, e la presenza di entrambi i genitori può diminuire il senso di vulnerabilità, frustrazione, e conflitto che di solito affliggono i bambini successivamente al divorzio dei genitori.87 Un fattore molto importante al fine dello svolgimento delle visite è costituito anche nel come le visite vengono effettuate. Un maggior numero di visite, per quanto sia ritenuto essere la soluzione migliore, non è sinonimo di una “buona visita”88; in altre parole è importante prestare attenzione allo svolgimento della visita in sé89. Una visita di qualche ora effettuata presso un centro o un luogo pubblico sotto la “supervisione” del genitore affidatario, potrebbe non solo esporre il minore ad un conflitto tra i genitori, ma anche rendere la situazione più pesante e formale; è improbabile che un genitore non affidatario riesca a stipulare una relazione spontanea e aperta con il
83 Inoltre, le linee guida contengono un modello dettagliato su come allocare al meglio il tempo di genitorialità
in base all'età del bambino. Si potrebbe sostenere che questo tipo di piano non è adatto al Giappone poiché le idee giapponesi a riguardo della famiglia sono diverse. Tuttavia, anche negli Stati Uniti, ci sono voluti molti anni per arrivare a questo punto. TANASE, Divorce and the Best Interest of the Child…, 2011 pp. 564-565
84 TANASE, Divorce and the Best Interest of the Child…, 2011 pp. 566
85 Anche quando vengono consentite le visite, queste sono spesso ristrette. Spesso si rileva che suddetto
“peso” non sia altro che la manifestazione della conflittualità tra i genitori (piuttosto che al benessere del minore). MCCAULEY, Divorce and the Welfare of the Child …, 2011, pp. 592
86 Esiste un modo per il genitore di restare, se il figlio ha la cittadinanza giapponese, sotto uno speciale
programma, ma le ricerche hanno dimostrato che non è così semplice avvantaggiarsi di questo programma: MCCAULEY, Divorce and the Welfare of the Child in Japan, 2011, pp. 593
87 Le visite inoltre permettono al genitore non affidatario di continuare il suo ruolo genitoriale. MCCAULEY, Divorce and the Welfare of the Child in Japan, 2011, pp. 597
88 JONES, In the Best Interests of the Court …, 2007, pp. 240-245
86 minore in un caso come questo. Negare le visite, oltretutto, potrebbe non risolvere i conflitti inerenti la custodia; i genitori, se posti difronte all’eventualità di perdere qualsiasi contatto con il figlio, potrebbero essere portati ad aumentare le controversie in tribunale, continuando a contestare le decisioni sulla custodia, ed aumentando il rischio che il minore sia esposto al conflitto. Pertanto, l’azione del vietare le visite potrebbe facilmente essere sfruttata come minaccia, anche prima del divorzio, al fine di ottenere “privilegi” che altrimenti non potrebbero essere ottenuti e non necessariamente coerenti con il miglior interesse del bambino. Fornendo al genitore affidatario il “potere” di decidere sulle visite, si rischia di danneggiare se non rompere irreparabilmente la relazione tra il minore e l’altro genitore. 90 La completa negazione del diritto di visita è anche considerata da molti tribunali una sanzione efficace; il problema si pone quando ad un genitore non interessi prendersi cura del bambino: la negazione della visita non costituirà una grave privazione.91
Per quanto si ritenga che sia nel miglior interesse del minore mantenere una relazione con entrambi i genitori, recentemente si è sollevata l’ipotesi che al genitore non affidatario non dovrebbe essere garantito automaticamente il diritto di visita92 successivamente al divorzio93. Questo in quanto si ritiene che in alcuni casi le visite possano sfociare in conflitti che invece di aiutare il minore, lo danneggerebbero. Tuttavia, al contrario, è risultato che le visite tendano a procedere progressivamente bene e solo con piccole diatribe per la maggior parte dei casi; la presenza di inconvenienti non deve significare per forza una futura evoluzione in un conflitto più grave. Anche per i genitori più cooperativi, si possono presentare degli ostacoli94. Le visite tendono, anche se in minima parte, al contatto tra i genitori divorziati95;
90 Richard S. BENEDEK, e Elissa P. BENEDEK, Postdivorce Visitation A Child’s Right, 1975, pp. 259-262
91 Inoltre, bisogna segnare come l'incapacità dei genitori di effettuare pagamenti tempestivi (la fine di
mantenere le visite) può essere causata da diversi fattori, come ad esempio una incapacità monetaria momentanea che ne impedisce il pagamento. BENEDEK, & BENEDEK, Postdivorce Visitation …, 1975, pp. 263- 266 e Judith A. FOURNIE, Post-Divorce Visitation: A Study in the Deprivation of Rights, DePaul Law Review, Volume 27, Numero 1, 1977, pp. 117-123
92 Il termine “visite” tradizionalmente fa riferimento a tutti i contatti che avvengono tra il genitore non
affidatario e il figlio.
93 Una delle preoccupazioni dell’autore è che le soluzioni presentate potrebbero essere considerate
un'applicazione universale per ogni caso; quando invece si ravvisa la necessità di un’analisi mirata, diversa caso per caso. BENEDEK, & BENEDEK, Postdivorce Visitation …, 1975, pp. 256-259
94 Ad esempio gli orari devono essere organizzati al fine di poter far coincidere le visite del genitore non
affidatario e del bambino, e il genitore affidatario deve adattarsi per il ritorno del minore. Ibidem
95 I figli più piccoli ogni tanto vengono visitati dal genitore non affidatario direttamente a casa del genitore con
la custodia; quelli più grandi si spostano tra una casa e l’altra, e quindi spesso le visite creano situazioni in cui i genitori vengono a trovarsi in presenza l’uno dell’altro. Ibidem
87 per questo motivo il figlio potrebbe essere esposto, occasionalmente, ad episodi di conflitto o di discussione. Le visite potrebbero inoltre accentuare alcune tendenze verso un senso di gelosia, o accentuare una sorta di competizione tra i genitori. Ogni tanto, al fine di evitare queste sgradevolezze, spesso scatenate da emozioni quali ostilità, invidia, paura, il genitore affidatario potrebbe tentare di impedire o peggio scoraggiare le visite. Servono diverse spiegazioni per poter limitare o ridurre le visite, e frequentemente queste spiegazioni risultano in meri tentativi di coprire la reale intenzione: ovvero evitare semplicemente che il genitore non affidatario veda il figlio. 96 Per tanto si può dedurre che l'unica giustificazione adeguata per negare la visita è la condotta negativa dei genitori che costituisce un grave danno effettivo per il minore. 97
Ponendo la questione in questi termini si potrebbe assegnare la totale appartenenza del diritto di visita al genitore non affidatario; tuttavia possono sorgere alcuni dubbi in merito, in quanto questo diritto potrebbe anche essere visto nell’ottica di un diritto del minore a mantenere le relazioni con l’altro genitore.