CAPITOLO 2: L’AFFIDAMENTO IN GIAPPONE
2.2 Affidamento Condiviso
2.2.5 Divisione tra Shinken e Kangoken
Come già accennato nel primo capitolo, dietro particolari circostanze, Kangoken e Shinken possono però essere divisi; questo può essere fatto nel tentativo di raggiungere una sorta di affidamento condiviso non convenzionale123.
In base alla descrizione che viene fornita nel codice civile dello Shinken, questo si compone di due elementi fondamentali: la rappresentanza legale e la gestione delle proprietà per conto del minore, e l’insieme di tutti i diritti e responsabilità derivanti dal crescere ed educare i figli. Il diritto-dovere a prendersi cura dei figli viene associato al termine
Kangoken124 e viene automaticamente compreso nello Shinken. Normalmente si rende con
121 KONNO, A Haven for International Child Abduction …, 2015, pp. 46-47. A questo viene a legarsi il problema
dei bambini nati fuori dal matrimonio: poiché non è presente un Koseki di famiglia, il nome del nuovo nato viene scritto direttamente nel Koseki materno. Si veda anche SHIGENORI, Never had a choice …, 2016, pp. 589- 590. Per un approfondimento relative al sistema di Shinken condiviso anche per i bambini nati al di fuori del matrimonio si rimanda a UERA, Nihon ni okeru Kongaiko no Kyōdōshinkenseido no Dōnyū …, 2015, pp. 73-81 e 96-107.
122 REYNOLDS, It Can Be Done …, 2012, pp. 397-398. Un ulteriore ragione a supporto della modifica del sistema
del Koseki, si può individuare nell’ incapacità di riflettere l’evoluzione e il cambio di mentalità delle famiglie giapponesi. Un esempio è l’obbligo che i coniugi abbiano cognome comune, per poter creare uno nuovo Koseki a seguito di un matrimonio, che attualmente è oggetto di discussione: il registro famiglia contempla un solo cognome comune, risulta quindi indispensabile che i coniugi abbiano lo stesso cognome; se non si può procedere alla creazione di un nuovo Koseki, non si possono completare le pratiche di matrimonio. Si veda anche HOSHINO Sumiko, Kosekiseidō to Jendā (Il Sistema del Koseki ed il Gender), Kanagawa University Human
Studies Bulletin, Numero 145, 2002. 星野澄⼦、『⼾籍制度とジェンダー』、神奈川⼤学人⽂学会誌 145、2002, pp. 27-28.
123 MCCAULEY, Divorce and the Welfare of the Child, 2011, pp. 594
124 In inglese il Kangoken viene spesso indicato con il termine di Child Custody (ovvero custodia del bambino);
46 potestà genitoriale il termine Shinken, mentre il Kangoken viene reso come la custodia fisica del minore.
Per poter dividere il Kangoken dallo Shinken, è necessario riuscire ad identificare cosa sia compreso nello Shinken, e cosa invece nel Kangoken. La rappresentanza legale e la gestione delle proprietà per conto del minore sono normalmente associati allo Shinken, anche qualora questo venisse separato dal Kangoken125.
Bisogna ora distinguere cosa s’intende nello specifico, quando si parla di diritti e responsabilità derivanti dal crescere i figli:
(1) Il diritto alla formazione del minore126: comprende la possibilità di compiere quelle importanti decisioni che influenzano la crescita e la vita del minore. Decisioni come quelle relative all’educazione possono considerarsi implicite nel Kangoken, ma altre, ad esempio le decisioni in ambito medico, sono da considerarsi legate anche allo Shinken. Nel caso in cui il genitore che possiede lo Shinken, si trovasse in disaccordo con quello che possiede il Kangoken, è ragionevole pensare che, poiché chi possiede il Kangoken si occupa della cura quotidiana del bambino, sia il più adatto a prendere una decisione nell’interesse del figlio minore (questo indipendentemente dal pensiero del genitore che possiede il solo
Shinken).
(2) il diritto a stabilire il luogo di residenza del minore127: in base all’articolo 821 del codice civile, il genitore che possiede lo Shinken, ha la facoltà di decidere il luogo di residenza del figlio minore. Nel caso però si volessero dividere Shinken e Kangoken, questa scelta è inseribile nell’insieme di quelle decisioni importanti che influenzano la vita e la crescita del minore, quindi verrebbe a legarsi con il Kangoken (questo argomento risulta particolarmente controverso se si pensa alla situazione internazionale, in cui questa scelta potrebbe portare a trasferire la residenza del minore da un paese ad un altro).
stesso modo, lo Shinken, preso separatamente dal Kangoken, è meglio associabile al concetto occidentale di custodia legale (Legal Custody). JONES, In the Best Interests of the Court… , 2007, pp. 213-216
125 TAKEDA, Rikongo no Shinken to Kangoken no Bunzoku …, 2015, pp. 81-82 126 TAKEDA, Rikongo no Shinken to Kangoken no Bunzoku …, 2015, pp. 81-83 127 Ibidem
47 (3) il diritto a regolarne la disciplina128: secondo l’articolo 822 del codice civile, il diritto a disciplinare i figli è incluso nelle scelte volte a regolare l’educazione del minore; di conseguenza viene ad appartenere al Kangoken.
(4) il diritto legato all’approvazione di un eventuale impiego lavorativo del minore129: in altre parole, il diritto a porre un veto qualora il minore decidesse di intraprendere una qualsiasi attività professionale. Appartenendo quindi all’insieme delle scelte volte a regolare la vita del minore, rientra nel Kangoken.
(5) il diritto a rappresentare il minore per le scelte legali130: ci si riferisce, ad esempio, alla facoltà di cambiare il cognome del minore (articolo 791 codice civile, comma 3), a dare il consenso alla sua adozione (articolo 797 codice civile), eccetera. Poiché è il genitore titolare dello Shinken ad essere considerato il rappresentante legale del minore (in base all’articolo 787 del codice civile), questo ultimo diritto viene a trovarsi incluso nello Shinken.
In conclusione, nel caso di un’eventuale divisione dello Shinken e del Kangoken, definire cosa sia precisamente Shinken e cosa sia Kangoken, è leggermente complesso. Si può notare come questi concetti siano paragonabili a quelli di custodia legale e fisica, seppur con leggere sfumature. Secondo le definizioni di custodia legale e custodia fisica, infatti, alla prima corrisponde il diritto e il dovere di compiere le scelte più importanti relative allo sviluppo fisico e mentale del figlio131; alla seconda corrisponde il diritto a stabilire la residenza del minore, e alla sua cura quotidiana132.
Dalla divisione effettuata qui sopra, si nota come il genitore con il Kangoken, si verrebbe a trovare in una posizione di vantaggio per quanto concerne le scelte che influenzano la crescita del figlio minore, poiché, in caso di disaccordo con il genitore con lo Shinken, viene generalmente reputato il più idoneo a prendere una decisione.133
128 TAKEDA, Rikongo no Shinken to Kangoken no Bunzoku …, 2015, pp. 81-83
129 Si fa riferimento ad attività lavorative quali, ad esempio, il cosiddetto Arubaito, ovvero il lavoro part-time,
svolto anche da molti studenti ancora minorenni. TAKEDA, Rikongo no Shinken to Kangoken no Bunzoku …, 2015, pp. 83
130 TAKEDA, Rikongo no Shinken to Kangoken no Bunzoku …, 2015, pp. 83 131 SIEBEL, Fathers and their Children…, 2006, pp. 231-232
132 Ibidem
48 Nel caso si effettuasse la scissione del Kangoken dallo Shinken al fine di ottenere una sorta di affidamento condiviso, questo risulterebbe non del tutto fedele ai concetti fondamentali sui quali viene a basarsi questo istituto.
In altre parole, se tutti i diritti concerni le scelte di maggiore rilievo per il figlio minore, vengono ad essere compresi nel Kangoken (la scelta della residenza, il metodo educativo, eccetera) e il genitore che lo possiede viene reputato più adatto a prendere le decisioni anche in totale autonomia (senza il consenso dell’altro genitore), verrebbe quindi a mancare il concetto chiave dell’affidamento condiviso, cioè quello di divisione delle responsabilità genitoriali 134 . Bisogna ricordare che, in ogni caso, anche potendo scegliere indipendentemente sulle questioni più importanti, il genitore con il solo Kangoken, non può rappresentare legalmente il figlio, poiché questo è un diritto spettante al genitore che possiede lo Shinken.
Dall’altro lato, il genitore con il solo Shinken, nonostante diventi il rappresentante del minore a livello legale, non ha certezze di essere coinvolto nella vita quotidiana del figlio, poiché tutto quello che rientra nella cura quotidiana del minore, viene a trovarsi nel
Kangoken. Questa opzione deve essere quindi sottoposta ad un attento esame, prima di
poter essere effettivamente applicata al fine di un affidamento condiviso135.
Come spiegato nel paragrafo precedente, è più auspicabile, al fine di permettere al figlio di mantenere i rapporti con entrambi i genitori, l’introduzione di un sistema che implementi i due concetti di Kyōdōshinken e Kyōdōkango, rispetto alla sola divisione dello Shinken dal
Kangoken e alla loro relativa spartizione tra i genitori.
134 MCCAULEY, Divorce and the Welfare of the Child, 2011, pp. 599
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