CAPITOLO 2: L’AFFIDAMENTO IN GIAPPONE
2.2 Affidamento Condiviso
2.2.1 Mancanza nel diritto di famiglia giapponese
L’assenza dell’istituto dell’affidamento condiviso può considerarsi una peculiarità del diritto di famiglia giapponese. In paesi come l’Italia, esistono diversi modelli di affidamento, nel caso specifico, si fa distinzione tra l’affidamento ad entrambi i genitori, e quello ad un solo genitore: bisogna precisare che vi è una preferenza verso l’istituto condiviso, in altre parole si valuta prioritariamente la possibilità di disporre l’affidamento condiviso, laddove possibile; nel caso questa soluzione risultasse contraria all’interesse o al benessere del minore, si opta per l’affidamento ad un solo genitore70. L’approccio preferenziale per l’affidamento condiviso che viene applicato in Italia, allo stesso modo, viene applicato in molti altri paesi. Il Giappone rappresenta un’eccezione e questo delinea una difficoltà non solo a livello locale, in quanto (come già spiegato nei paragrafi precedenti) la preferenza per l’affidamento ad un solo genitore porta le parti a litigare ancora più duramente per la custodia71, ma soprattutto a livello internazionale. Si può già citare la discordanza tra le norme del diritto di famiglia giapponese e la Convenzione Internazionale dell’Aja sulla sottrazione internazionale dei minori72: questa Convenzione, che il Giappone ha sottoscritto solo recentemente nel 2014,
68 Articolo 337 ter, comma 3, del Codice Civile italiano: “La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice (…)”.
Si veda SESTA, Manuale di diritto di famiglia, 2016, pp. 308
69 SESTA, Manuale di diritto di famiglia, 2016, pp. 305 70 SESTA, Manuale di diritto di famiglia, 2016, pp. 303
71 Si fa riferimento al paragrafo precedente 2.1.3. Si veda anche BENNETT WOODHOUSE, Child Custody in the Age of Children’s Right …, 1999, pp. 820-821 e UEMURA, Rikongo no Kodomo no Kyōdōkyōiku ni Mukete…,
2012, pp. 42
35 ha tra i suoi principi fondamentali quello secondo cui è nel miglior interesse del minore far sì che questo mantenga rapporti costanti con entrambi i genitori a seguito di un divorzio73. Un importante elemento è la presenza della figura del giudice: viene richiesta al fine sia di stabilire quale tipologia di affidamento adottare, sia al fine di controllare che le decisioni prese fra i genitori, anche di comune accordo, rispettino l’interesse del minore; il giudice vigila per evitare che siano assunte decisioni pregiudizievoli nei confronti del figlio minore. L’articolo 337 ter, comma 3 del Codice Civile italiano, stabilisce che le decisioni di maggiore importanza per quanto riguarda istruzione, educazione, salute e la scelta della residenza abituale del figlio minore, siano assunte di comune accordo tra i genitori, tenendo conto delle inclinazioni naturali, capacità e aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo, la decisione viene rimessa al giudice: si sottolinea come il giudice quindi, non stabilisca quale dei due genitori sia più idoneo ad assumere tale decisione, ma adotti lui stesso, la decisione che ritiene migliore, salvaguardando l’interesse del minore74. Questo elemento è da tenere in considerazione in quanto rappresenta un fattore di diversità non indifferente con il diritto di famiglia giapponese: l’istituto del divorzio consensuale (Kyōgirikon)75, con cui attualmente
vengono risolti il 90% dei casi di divorzio in Giappone (molti dei quali coinvolgono figli minori), non è posto ad alcuna supervisione da parte di un giudice, non vi è quindi modo di verificare (anche in un’ipotetica presenza sia del modello di affidamento ad un solo genitore, sia del modello condiviso) che le decisioni stabilite di comune accordo tra i genitori, riflettano il miglior interesse del minore; per questa ragione viene spesso segnalata come necessaria una modifica (o revisione) del metodo che regola il divorzio consensuale qualora vi siano coinvolti figli minori76.
Un fattore che ostacola l’applicazione di un affidamento condiviso è l’impossibilità di condividere lo Shinken77. Come spiegato nel primo capitolo, lo Shinken, (in italiano
paragonabile alla potestà genitoriale) che comprende sia gli elementi della rappresentanza
73 Si faccia riferimento al testo della Convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione
internazionale dei minori;l’articolo 21, in particolare, detta le disposizioni per il diritto di visita: “(…) Le Autorità
centrali sono vincolate dagli obblighi di cooperazione di cui all'Articolo 7, al fine di assicurare un pacifico esercizio del diritto di visita, nonché l'assolvimento di ogni condizione cui l'esercizio di tale diritto possa essere soggetto (…)”. Nel capitolo quattro si analizzerà più nel dettaglio il rapporto tra il Giappone e la Convenzione. 74 SESTA, Manuale di diritto di famiglia, 2016, pp. 306
75 Si vedano i paragrafi 1.2.1 del capitolo uno e 2.1.4 del capitolo due per il Kyōgirikon 76 MCCAULEY, Divorce and the Welfare of the Child …, 2011, pp. 602-603
36 legale e della gestione delle proprietà per conto del minore, sia l’insieme di tutti i diritti e responsabilità derivanti dal crescere ed educare i figli, in caso di divorzio viene assegnato in via esclusiva ad uno solo dei genitori, il quale ottiene così la custodia totale (sia legale che fisica) del figlio, escludendo automaticamente l’altro genitore. Si può dedurre che questa assegnazione obbligatoria dello Shinken ad un solo genitore, sia una delle cause che rendono complicata l’introduzione di un istituto di affidamento condiviso, e che rafforzano l’istituto dell’affidamento monogenitoriale nel diritto di famiglia giapponese 78.
La mancanza di uno Shinken condiviso, è un argomento di particolare rilevanza in quanto non solo causa problemi nel caso dell’affidamento condiviso a seguito di un divorzio, ma crea una discrepanza tra i bambini nati fuori dal matrimonio79, rispetto a quelli nati all’intero dell’unione coniugale. I genitori possono esercitare assieme lo Shinken solo durante il matrimonio80; se i figli nascono al di fuori del matrimonio, lo Shinken viene automaticamente assegnato alla madre81. Questo porta anche ad una mancanza di tutela nei confronti del padre: infatti in mancanza del legame matrimoniale questo viene a perde automaticamente lo Shinken; è possibile spostare lo Shinken al padre successivamente al riconoscimento dei figli, ma solo in accordo con la madre, la quale deve quindi rinunciare in favore di questo82. Negli ultimi anni, quasi la metà dei casi di divorzio in Giappone coinvolgono figli minori; anche i casi in cui i genitori non riescono a raggiungere un accordo e litigano per la custodia
78 Si continuerà a riflettere sulla divisione dello Shinken nei prossimi paragrafi
79 L’argomento relativo all’introduzione di un sistema che implementi una condivisione dello Shinken per i
bambini nati fuori dal matrimonio è tutt’ora oggetto di dibattito, anche alla luce del paragone con altri Paesi nel panorama internazionale; Per un maggiore approdondimento si rimanda a UERA Shota, Nihon ni okeru
Kongaiko no Kyōdōshinkenseido no Dōnyū; Ko no Kenri no Shiten kara (L’introduzione di un sistema di Shinken
condiviso per i bambini nati fuori dal matrimonio in Giappone; dal punto di vista dei diritti del bambino), Ritsumeikandaigakuhōgakukai, 2015. 上羅翔太『⽇本における婚外⼦の共同親権制度の導⼊一⼦の権利の視点 から』、⽴命館⼤学法学会、2015, pp. 73-81 e 96-107.
80 Per Articolo 818 comma 3 del Codice Civile giapponese, si rimanda a nota 50 del capitolo uno pagina 10. 81 ⺠法 第４編親族 819 条 3 項, Minpō, Daiyonhen Shinzoku 819jō 3kō, Articolo 819 comma 3 del Codice
Civile giapponese, libro quarto - Rapporti Famigliari 『⼦の出⽣前に⽗⺟が離婚した場合には、親権は、⺟が⾏う。 ただし、⼦の出⽣後に、⽗⺟の協議で、⽗を親権者と定めることができる』 “In the case where parents divorce
before the birth of a child, the mother shall exercise parental rights and duties; provided that the parties may agree that the father shall have parental authority after the child is born”.
82 MOTOYAMA, Kazokuhō (Diritto di Famiglia), 2015, pp.110-111. E ⺠法 第４編親族 819 条 4 項, Minpō, Daiyonhen Shinzoku 819jō 4kō, Articolo 819 comma 4 del Codice Civile giapponese, libro quarto - Rapporti
Famigliari. 『⽗が認知した⼦に対する親権は、⽗⺟の協議で⽗を親権者と定めたときに限り、⽗が⾏う』 “A father
shall only exercise parental authority with regard to a child of his that he has affiliated if both parents agree that he shall have parental authority.”
37 sono in aumento83. Per questo si è iniziata a ravvisare la necessità di introdurre un sistema che contempli l’applicazione di una custodia condivisa tra i genitori: si parla quindi di
Kyōdōshinken e Kyōdōkango84.