CAPITOLO 2: L’AFFIDAMENTO IN GIAPPONE
2.2 Affidamento Condiviso
2.2.3 Il concetto di Kyōdōshinken e Kyōdōkango
Nel corso degli anni, in Giappone si è discusso molto sul concetto di condivisione dello
Shinken anche dopo il divorzio. Nel tentativo di porre una soluzione, sono state apportate
alcune modifiche all’articolo 766 del codice civile, aventi lo scopo di rafforzare concetti come quello delle visite per il genitore che non ottiene lo Shinken, e sottolineare che le decisioni
99 YAMAGUCHI, Joint Custody and Child Visitation after Divorce …, 2016, pp. 197-198 100 YAMAGUCHI, Joint Custody and Child Visitation after Divorce …, 2016, pp. 196
101⺠法 第４編親族834条Minpō, Daiyonhen Shinzoku, 834jō, Articolo 834 del Codice Civile giapponese, libro
quarto - Rapporti Famigliari: 『⽗⼜は⺟による親権の⾏使が困難⼜は不適当であることにより⼦の利益を害すると きは、家庭裁判所は、⼦、その親族、未成年後⾒人、未成年後⾒監督人⼜は検察官の請求により、その⽗⼜は⺟ について、親権停止の審判をすることができる』 “If a father or mother abuses parental authority or if there is gross
misconduct, the family court may, on the application of any relative of the child or a public prosecutor, make a ruling that strips the father or mother of his/her parental authority”
41 prese in caso di divorzio consensuale, debbano avere come priorità il miglior interesse del minore. Tuttavia, nonostante queste modifiche, la necessità di una riforma del sistema dello
Shinken è ancora argomento di dibattito103.
Qualora si presentasse la possibilità dell’instaurazione di un rapporto di cooperazione tra i genitori, con obbiettivo la cura del figlio minore, sarebbe importante possedere un sistema che consenta e sostenga questa possibilità, in quanto ritenuta la migliore per il bambino. Un sistema che sappia individuare e decidere quale tipo di custodia sia meglio applicare, è sicuramente più auspicabile rispetto ad un sistema che preveda incondizionatamente un’unica soluzione104. Per questo motivo si stanno diffondendo concetti come quelli di
Kyōdōshinken e Kyōdōkango 105.
Il termine Kyōdōshinken si relaziona alla potestà genitoriale, ed esprime come entrambi i genitori possano essere investiti di questa, al fine di essere ugualmente responsabili dei figli minori. Il termine Kyōdōkango esprime la condivisione della cura quotidiana del minore, e sottolinea come quindi entrambi i genitori siano partecipi e attivi nella vita dei figli minori106.
Vi sono diverse ragioni a sostegno della necessità di una revisione del sistema dello Shinken. Il concetto di condivisione dello Shinken esiste nel diritto di famiglia giapponese, ma è limitato al solo esercizio durante il matrimonio107; inoltre questo sistema non offre una risposta adeguata quando entrambi i genitori competono e risultano entrambi idonei per l’ottenimento della custodia dei figli.
Per questo diventa importante, oltre alla riforma del sistema dello Shinken, il promuovere una collaborazione tra i genitori, al fine di una corretta gestione delle responsabilità parentali: è necessario quindi sviluppare un sistema che riesca a dare supporto ai genitori, in quanto la cooperazione tra le parti è un elemento necessario per la corretta realizzazione dell’affidamento condiviso108.
103 UEMURA, Rikongo no Kodomo no Kyōdōkyōiku ni Mukete…, 2012, pp. 46-47 104 Ibidem
105 Ibidem
106 MOTOYAMA, Kazokuhō (Diritto di Famiglia), 2015, pp.119
107 Per Articolo 818 comma 3 del Codice Civile giapponese, si rimanda a nota 50 del capitolo uno pagina 10. 108 Per approfondimento si veda: TANAMURA Masayuki, Shinkenhō no Kaisei wo Megutte (Verso una riforma
42 Vi sono diversi casi nei quali, i genitori a cui viene assegnata la custodia totale del figlio, cercano di impedire le visite all’altro genitore per motivi personali o di rancore verso questo, senza guardare veramente all’interesse del minore. Le complesse dispute per l’affidamento, dipendono proprio da un simile sistema di custodia totale ad un solo genitore. Se non si ottiene suddetta custodia, poiché la possibilità di mantenere in contatto con i figli è molto limitata, se non quasi nulla, i genitori sono portati a competere e litigare molto duramente, pur di ottenerla109.
Diventa quindi molto rilevante, il riuscire a stabilire una serie di norme a supporto della custodia condivisa, che regolino come questa debba essere esercitata, al fine di limitare e ridurre situazioni di conflitto tra i genitori (soprattutto su argomenti quali: la scelta della residenza, un eventuale percorso religioso, le scelte in ambito medico, eccetera). Nel caso in cui la custodia condivisa dovesse arrecare danno al minore, si può richiedere l’intervento del tribunale, affinché si cambino i termini della custodia condivisa in custodia esclusiva. Però, nel caso in cui non vi siano elementi che arrechino grave danno al minore, è importante sostenere e preservare il rapporto tra i figli ed entrambi i genitori. A questo si lega l’importanza di una revisione al sistema del divorzio consensuale, al fine di verificare la corretta ed effettiva applicazione di un affidamento condiviso110.
Il sistema dell’affidamento condiviso, come già discusso nel paragrafo precedente, non è estraneo a perplessità. Come già accennato diverse volte, i casi più controversi risultano essere quelli in cui sono presenti maltrattamenti. E’ importante quindi sottolineare come, l’inserimento di un sistema di affidamento condiviso non debba escludere a priori quello della custodia totale, nel caso vi siano ragioni sufficienti per ritenere che questa rappresenti la soluzione migliore per l’interesse del minore111. Ritorna quindi la necessità di controllo, onde evitare situazioni che possano arrecare grave danno al minore: si è suggerito di
2008. 棚村政⾏、『親権法の改正をめぐって』、早稲⽥⼤学⼤学院法務研究科, Law and practice Periodical、第 2号、2008、pp. 173-179. E UEMURA, Rikongo no Kodomo no Kyōdōkyōiku ni Mukete…, 2012, pp. 51
109 HIRATA Atsushi, Shinken to Kodomo no Fukushi – Jidōgyakutaijida ni Oya no Kenri wa Dō Aru Beki Ka
(Shinken e il benessere dei bambini. I diritti dei genitori nell’era degli abusi sui minori), Tōkyō, Akashishoten, 2010. 平⽥厚、『親権と⼦どもの福祉―児童虐待時代に親の権利はどうあるべきか』、東京、明石書店、2010, pp. 77-78
110 UEMURA, Rikongo no Kodomo no Kyōdōkyōiku ni Mukete…, 2012, pp. 48-52 111 Ibidem
43 conseguenza l’intervento di un terzo elemento volto a supervisionare su come venga gestita la custodia (terzo elemento normalmente identificabile con il tribunale di famiglia).
Lo Shinken esiste al fine di tutelare il minore; ciò non significa quindi che il genitore che non venga indicato come custode fisico del bambino (in altre parole, il genitore che non risiede nella stessa casa dove invece ha residenza il figlio), debba perdere tutti i suoi doveri nei confronti del figlio successivamente al divorzio. Sempre quindi in conformità con l’obbiettivo della salvaguardia del minore, è importante che i genitori abbiano la consapevolezza che, anche in seguito ad un divorzio, mantengono comunque le loro responsabilità genitoriali112. Qualora i genitori si trovassero in disaccordo su questioni molto importanti, relative alla crescita e all’educazione del minore, sarebbe auspicabile l’intervento del tribunale di famiglia, al fine di tutelare al meglio il minore113. Si sta inoltre avanzando l’idea, che potrebbe rappresentare una buona soluzione, introdurre un sistema che sostenga l’intervento del tribunale di famiglia al fine di prendere la decisione migliore per il minore in caso di disaccordo tra i genitori114. Questa opzione trova però un ostacolo, in quanto il diritto di famiglia giapponese concede molta autonomia alla famiglia e l’intervento di un giudice, anche al fine di preservare il benessere del minore, nell’ottica giapponese rappresenta una limitazione di questa autonomia115. La questione relativa alla necessità dell’intervento di un giudice nelle questioni in materia di custodia e cura dei figli minori, è un argomento molto delicato.
Le aspettative nei confronti dell’affidamento condiviso sono la gestione comune delle responsabilità tra i genitori, far sì che i figli minori possano continuare a mantenere relazioni con entrambi, (ed anche) riuscire a porre il Giappone in linea con uno standard internazionale più diffuso116. Per questo motivo, oltre all’introduzione di un modello di affidamento, diverso da quello monogenitoriale, va affiancato un sistema che supporti e che aiuti i genitori a creare un dialogo tra loro; se questi infatti si rifiutano di comunicare, anche
112 HIRATA, Shinken to Kodomo no Fukushi…, 2010, pp. 77-79 113 HIRATA, Shinken to Kodomo no Fukushi…, 2010, pp. 79-80
114 HIRATA Atsushi, Shinkenhō no Sōten (Gli argomenti controversi sullo Shinken), Meiji Law School Review,
Volume 3, 2007. 平⽥厚、『親権法の争点』明治⼤学法科⼤学院論集、巻 3 号、2007, pp. 216. HIRATA,
Shinken to Kodomo no Fukushi…, 2010, pp. 79-80 115 HIRATA, Shinkenhō no Sōten.., 2007, pp. 217
44 la soluzione dell’intervento del tribunale potrebbe non bastare a tutelare l’interesse del minore. E’ necessaria quindi un’educazione delle famiglie che permetta una corretta gestione dell’affidamento condiviso nel lungo termine117.
Nonostante si debba decidere della custodia dei figli minori contemporaneamente al divorzio, ciò non significa che si possa gestire le relazioni genitore-figlio sullo stesso piano dei rapporti patrimoniali: per riuscire ad identificare quale sia la strategia migliore da adottare, potrebbe essere necessario del tempo, anche in relazione al comportamento del minore, poiché il suo benessere rimane la priorità118.