L’evoluzione del sistema di affidamento

Sebbene il termine "affidamento " sia ampiamente utilizzato, non è sempre ben definito; questo può fare riferimento a una varietà di disposizioni legali e pratiche che hanno subito numerosi cambiamenti negli ultimi cento anni. Una comprensione della storia della custodia fornisce una base importante per interpretare l'attuale situazione.12 _{La custodia dei minori fa} riferimento ai diritti e alle responsabilità legali e fisiche che i genitori hanno nei confronti dei loro figli; avere la custodia legale significa che il genitore ha il diritto e il dovere di prendere tutte le decisioni importanti riguardanti la salute, il benessere, l'istruzione e la formazione religiosa del bambino; la custodia fisica conferisce ai genitori diritti e responsabilità per la cura quotidiana del bambino. Ove non vi sia distinzione tra custodia fisica e legale, tramite l’uso del solo termine “custodia”, si comprendono entrambi i tipi di responsabilità. 13

Raggiungere un accordo per la custodia è complesso e potrebbe essere la parte più difficile della separazione dei genitori; inoltre raramente la decisione iniziale corrisponde alla soluzione finale. Occorre decidere se il bambino dovrà vivere con la madre, il padre o entrambi i genitori alternativamente. Bisogna decidere con che frequenza il genitore che non risiede con il bambino lo potrà vedere, per quanto tempo, e stabilire eventuali pernottamenti. Quando i genitori non sono d'accordo sull’affidamento, possono portare la

12 _{Alison CLARKE-STEWART, Cornelia BRENTANO, Divorce: Causes and Consequences, United States of America,}

Yale University Press, 2006, pp. 176-178

13 _{In pratica, si possono incontrare diversi tipi di affidamento: La custodia legale esclusiva garantisce ad un solo}

genitore il diritto alla custodia legale: questo genitore, definito come "affidatario", ha il diritto di prendere tutte le maggiori decisioni senza riguardo all'altro genitore. In genere l’altro genitore, definito come genitore "non affidatario", può godere del diritto di visita.

La custodia fisica esclusiva concede la custodia fisica ad un solo genitore. La concessione della custodia sia fisica che legale ad un solo genitore in genere viene stabilita solo quando l'altro genitore ha abusato del bambino o non è stato ritenuto idoneo al ruolo genitoriale.

La custodia legale condivisa garantisce i diritti di custodia legale ad entrambi i genitori; ciò significa che i genitori devono concordare l'uno con l'altro, prima di prendere decisioni importanti per il bambino. Non è detto che la custodia legale condivisa possa implicare un maggiore coinvolgimento del genitore non affidatario nella vita del figlio minore, ma può avere un significato psicologico (e simbolico) molto importante per i genitori. (In merito questo specifico caso, per una spiegazione più dettagliata si rimanda a: Catherine R. ABISTON, Eleanor E. MACCOOBY, Robert R. MNOOKIN, Does joint legal custody matter? , Stanford Law & Policy Review, 1990, pp. 167-179).

La custodia fisica condivisa garantisce i diritti di custodia fisica ad entrambi i genitori; tendenzialmente i genitori che condividono la custodia fisica in genere condividono anche la custodia legale (tuttavia non è detto che condividendo la custodia legale, necessariamente si condivida anche la custodia fisica). Comunemente la custodia fisica non richiede che la condivisione del tempo tra i due genitori sia di pari livello; il minore stabilisce la propria residenza presso la casa di un genitore ma mantiene il rapporto con l’altro genitore tramite visite e pernottamenti, stabiliti tramite un accordo tra i genitori o un ordine del tribunale.

71 loro disputa in tribunale, dove un giudice disporrà un accordo di custodia in base alla legge, e alla sua discrezione di ciò che ritiene essere nell’ interesse del minore. Anche la nozione di "migliore interesse del minore" è stata istituita agli inizi del ventesimo secolo, ed è stata anch’essa soggetta a cambiamenti e diverse interpretazioni14_.

Fino alla metà del diciannovesimo secolo, i padri erano favoriti nelle decisioni di affidamento e le madri non avevano praticamente nessun diritto15_{. La presunzione paterna è perdurata} fino alla rivoluzione industriale: la crescente specializzazione e divisione dei ruoli maschili e femminili nella famiglia potrebbe essere stata complice del cambiamento di preferenza verso la madre.16 _{Inoltre durante gli anni '50 e '60 si iniziò a ritenere che nella madre vi fosse} una tendenza naturale a prendersi cura della progenie, e di come l'unico scopo del padre fosse quello di mantenere e supportare la famiglia.17 _{Negli anni '70 e '80 i tribunali hanno} iniziato ad allontanarsi dalla presunzione che poneva le madri come i genitori migliori; iniziarono a richiedere prove del "miglior interesse del bambino" piuttosto che scegliere automaticamente la madre come genitore affidatario. Ma il cambiamento più significativo è stato il passaggio ad una preferenza per l'affidamento condiviso. Si iniziò a dare priorità all'affidamento condiviso, a meno che non fosse dimostrato che questo non era ritenuto essere nel miglior interesse del bambino. Questo fu un ulteriore tentativo di ridurre il conflitto tra i genitori nella lotta per ottenere la custodia dei loro figli (la custodia esclusiva, a causa della sua forma, tende ad aumentare il conflitto tra i genitori, in quanto solo uno dei due genitori può ottenerla). La preferenza per l'affidamento condiviso si basa sulla presunzione che sia importante per i bambini avere una relazione continua con entrambi i genitori. Alcuni tribunali sono a favore della custodia condivisa in qualsiasi caso, altri concedono un accordo solo se entrambi i genitori sono favorevoli. L'unica conclusione certa

14_{Il principio del miglior interesse del minore segue il suggerimento che, in casi di custodia, il giudice agisce}

come un parens patriae ovvero come "genitore prudente", ovvero fa ciò che è ritenuto essere il meglio per il bambino. CLARKE-STEWART, BRENTANO, Divorce: Causes and Consequences, 2006, pp.178

15 _{Data questa presunzione di superiorità paterna, alla madre non erano nemmeno concesse visite o altri tipi di}

contatti con i figli in caso di divorzio. Ibidem

16 _{Si sottolineava la convinzione che le madri fossero naturalmente il genitore più competente perché}

biologicamente predisposte al compito genitoriale. Il ruolo del padre era considerato “indiretto”: egli si doveva occupare di mantenere economicamente la famiglia. Ibidem

17 _{Di conseguenza, l'assegnazione della custodia passò dalla preferenza per il padre ad una preferenza radicale}

per la figura materna. Questa nuova preferenza materna è stata rafforzata nella cosiddetta Tender Years

Doctrine che riteneva come i bambini in "tenera età" dovrebbero essere allevati dalle madri, principalmente

72 è quella che non esiste una "verità" basilare o universale: come descritto sopra, questi concetti sono mutevoli e sono cambiati nel corso degli anni.