CAPITOLO 2: L’AFFIDAMENTO IN GIAPPONE
2.1 Modello monogenitoriale
2.1.2 Tender Years Doctrine 26 e la preferenza per la figura materna
Secondo recenti statistiche, in Giappone, a seguito di un divorzio, la custodia totale dei figli viene affidata alla madre nell’82% dei casi27. A differenza di quanto accadeva in passato, dove normalmente i figli venivano affidati al padre (seguendo quelle norme patriarcali che subordinavano tutti i membri della famiglia al capofamiglia), oggi la maggior parte dei casi segue la linea della cosiddetta Tender Years Doctrine28, che porta, al contrario, ad una
propensione per l’affidamento dei figli minori al genitore femminile.
La Tender Years Doctrine trae le sue origini sia da un elemento della culturale, sia da una convinzione biologica che identifica nel genitore femminile la figura ideale per la crescita dei figli29. Causa anche l’assenza di criteri ben definiti per l’assegnazione della custodia, spesso le decisioni vengono affidate alla discrezione della corte, e non esistono controlli particolari atti a stabilire se la decisione presa dalla corte sia stata presa solo su base di un preconcetto di genere o da un presupposto culturale30; ne risulta che il coniuge femminile è spesso favorito. E’ necessario però sottolineare come questa preferenza materna, che spesso viene vista come riflesso dei valori tradizionali giapponesi, i quali identificherebbero la madre come tutrice ideale per i figli minori, si possa individuare solo dal 1960 in avanti31: l’argomento “culturale” risulta dunque poco convincente. Precedentemente infatti, avevano peso maggiore tutte quelle norme che ponevano in posizione di superiorità il capofamiglia32, e che gli permettevano di ottenere quasi automaticamente la custodia dei figli in caso di divorzio; inoltre essendo molto importante avere una discendenza per portare avanti il nome della famiglia (in particolare questo compito ricadeva sul primo figlio maschio)33 vi era “l’usanza” di lasciare i figli presso la casa paterna.
Soprattutto nel caso in cui siano presenti bambini molto piccoli, la madre viene ritenuta la figura più idonea a svolgere il compito di cura e crescita della prole; salvo quindi il caso in cui
26 Definita anche Tender Years Presumption, è la teoria secondo cui si preferisce affidare i bambini, soprattutto
quelli in tenera età (da qui il nome della teoria) alla madre.
27 MCCAULEY, Divorce and the Welfare of the Child in Japan …, 2011, pp. 594
28 Per maggiorni informazioni inerenti la Tender Years Doctrine, si veda Ramsay L. KLAFF, The Tender Years Doctrine: A Defense, California Law Review, Volume 70, 1982, pp. 335-372
29 MCCAULEY, Divorce and the Welfare of the Child in Japan, 2011, pp. 594 30 JONES, In the Best Interests of the Court …, 2007 pp. 220-224
31 Ibidem
32 Si faccia riferimento al capitolo precedente per la storia del diritto di famiglia giapponese. 33 Si veda il primo capitolo per la storia del diritto di famiglia giapponese.
27 il padre riesca a dimostrare che questa non è idonea al ruolo genitoriale o che l’ambiente in cui andrebbero a vivere i minori non sia ritenuto adatto per il loro sviluppo, difficilmente i figli verranno separati dalla madre.
La Tender Years Doctrine ha come elemento fondamentale il concetto secondo cui la madre sarebbe considerata più adatta, rispetto al padre, a prendersi cura dei figli; di conseguenza si ritiene nel il miglior interesse del minore, la scelta di affidare a lei la cura totale34. Nel corso degli anni l’uso di questa teoria è stato un fattore determinante nella risoluzione delle dispute per la custodia. La preferenza per la figura materna, ha sostituito i precedenti ideali paternalistici, secondo cui i figli erano considerati delle proprietà del capofamiglia (quindi del padre) che normalmente deteneva la potestà genitoriale e otteneva la custodia totale in caso di divorzio35.
Nonostante le diverse leggi o i diffusi principi richiamanti l’uguaglianza tra i sessi, questa
Tender Years Doctrine crea una preferenza verso il genitore femminile, che porta il genitore
maschile in una posizione di svantaggio durante una battaglia per la custodia a seguito di un divorzio36. Questo genere di teoria viene quindi criticata, poiché rafforza lo stereotipo della donna-madre come unica figura in grado di prendersi cura della prole, e contemporaneamente, rafforza la figura del padre come quella meno rilevante per la crescita dei figli. Viene quindi proposta un’alternativa, al fine di permettere alla corte di stabilire la custodia dei figli in maniera più neutrale, e che possa basarsi esclusivamente sull’ interesse del minore, più che su un preconcetto culturale37.
E’ il caso del Primary Caretaker Presumption38, ovvero la teoria secondo cui il genitore che si
assume la maggior parte delle responsabilità genitoriali ed ha un ruolo maggiormente attivo
34 KLAFF, The Tender Years Doctrine: A Defense… , 1982, pp. 343-344
35 HORVATH and RYZNAR, Protecting the Parent-Child Relationship, 2014, pp. 305-306 36 JONES, In the Best Interests of the Court …, 2007, pp. 224
37 HORVATH and RYZNAR, Protecting the Parent-Child Relationship, 2014, pp. 307
38 Barbara BENNETT WOODHOUSE, Child Custody in the Age of Children’s Right: the Search for a Just and Workable Standard, Family Law Quarterly, Volume 33, Numero 3, 1999, pp. 822-823. Si individuano come
caratteristiche al fine di delineare la figura del caretaker: (1) la partecipazione a tutte le attività che caratterizzano la vita del bambino (dall’accudirlo quando sta male, al metterlo a letto la sera); (2) diretto coinvolgimento nel suo sviluppo sia fisico che psicologico; (3) partecipare alla sua disciplina e all’educazione; eccetera. Per ulteriore approfondimento: Herma HILL KAY, No-Fault Divorce and Child Custody: Chilling Out the
Gender Wars, Family Law Quarterly, Volume 36, Numero 1, 2002, pp. 27-47. E anche Richard A. WARSHAK, Parenting by the Clock: The Best-Interest-of-the-Child Standard, Judicial Discretion, and the American Law Institute's "Approximation Rule", Baltimore Law Review, Volume 41, 2011, pp 83-163.
28 nella vita dei figli durante il matrimonio, è il più indicato ad assumere il ruolo di “primo custode” al fine di ridurre i traumi e i drastici cambiamenti generati dalla situazione del divorzio39. Un bambino, soprattutto durante i primi periodi di vita, sviluppa un attaccamento primario verso un genitore, che nella maggior parte dei casi viene ad identificarsi con la madre, ma ciò non è sempre vero. Come viene espresso in diversi studi, i ruoli genitoriali possono essere considerati “intercambiabili”40: nel senso che, per quanto si tenda ad identificare in due ruoli sociali distinti la figura materna e la figura paterna (attribuendo ad una figura alcune caratteristiche che la rendono unica e diversa dall’altra), questo si rivela essere più un preconcetto culturale; né la figura materna né quella paterna godono di particolare unicità, al punto tale da rendere una insostituibile all’altra41. E’ stato inoltre osservato che un bambino è capace di sviluppare più di un legame, quindi potrebbe tranquillamente sviluppare lo stesso attaccamento verso il padre, cosi come sviluppa quello verso la madre; per quanto si reputi esistere una sorta di gerarchia tra i legami che sviluppa un bambino, ciò non significa che la perdita del legame “meno importante” non influenzi la crescita del bambino42.
Questa teoria, anche se di base neutrale (in quanto, almeno sulla carta, non pone differenze tra i due genitori), in pratica possiede dei limiti, cosi come la precedente Tender Years
Doctrine: a causa dello stereotipo culturale che vede nella madre il genitore che per primo si
prende cura dei figli, il primo custode descritto dal Primary Caretaker Presumption viene comunque a coincidere con la figura materna43. Nella maggior parte delle famiglie, il genitore che dedica maggiori cure e attenzioni ai figli durante il matrimonio è la madre; non solo, la stessa società tende a identificare maggiormente nella figura materna (anche per ragioni biologiche) la figura centrale ed essenziale per lo sviluppo del bambino.
39 HORVATH and RYZNAR, Protecting the Parent-Child Relationship, 2014, pp. 307-308
40 “(..) research indicating that parenting roles are interchangeable” in Louise B. SILVERSTEIN, Carl F. AUERBACH, Deconstructing the Essential Father, American Psychologist, Volume 54, Numero 6, 1999, cit., pp. 397-399 41 Ad esempio: la cura del bambino appena nato viene generalmente considerato un ruolo da attribuirsi alla
figura materna, in quanto è ritenuta l’unica in grado di svolgere appieno questa funzione, per quanto non vi sia nulla che possa impedire anche ad un padre di sostituire la madre e svolgere le stesse funzioni al fine di prendersi cura del bambino. SIEBEL, Fathers and their Children …, 2006, pp.227-228
42 Questi legami vengono a crearsi a seconda del coinvolgimento del genitore nella vita e nella cura del figlio.
Per maggiori informazioni si veda Judith T. YOUNGER, Post-Divorce Visitation for Infants and Young-Children –
The Myths and the Psychological Unknowns, Family Law Quarterly, Volume 36, Numero 1, 2002, pp. 198-204 43 HORVATH and RYZNAR, Protecting the Parent-Child Relationship, 2014, pp. 308
29 Per quanto, non essendoci in Giappone un sistema di affidamento condiviso, la Tender Years
Doctrine porti ad una preferenza verso la figura materna, ciò non significa che il genitore
affidatario debba essere per forza la madre, ma nel caso di una disputa per la custodia questa ha maggiori possibilità rispetto al padre. Questo genere di teoria non dovrebbe essere usata per impedire la custodia condivisa nei casi in cui suddetta sia applicabile, ma per facilitare alcune decisioni, quali (ad esempio) indicare con quale genitore dovrebbe risiedere il figlio minore, al fine di ridurre i traumi e il distacco causati dalla rottura della famiglia44.