negoziata e ambito applicativo
2.4. Distinzione tra giustizia negoziata e giustizia contrattata
Appare utile mettere in risalto un’ultima ma fondamentale distinzione rilevante non solo a livello terminologico, ma allo scopo di mettere in giusta luce il ruolo e l’apporto dei soggetti processuali nella scelta di percorsi alternativi rispetto a quello fornito dallo schema di accertamento ordinario.
L’appellativo “consensuale” accostato a giustizia, viene spesso usato in luogo dell’appellativo “negoziata”, e viceversa, come fossero interscambiabili, ma il concetto di “giustizia negoziata”, a ben vedere, non esaurisce il fenomeno consensuale. È all’interno della giustizia consensuale, che trova spazio la nozione di giustizia
111 I dati nazionali sopra indicati, sono riportati da G. CANZIO, in La giustizia penale, I,
2016, p. 20. Si segnala, tuttavia, una consistente e progressiva diminuzione (da 77.141 nel 2014 e 88.840 nel 2012) del numero dei procedimenti conclusi con il rito del patteggiamento, e più in generale dei riti alternativi che giustifica l’aumento, almeno in parte, del numero dei giudizi ordinari.
112Id., Problemi vecchi e nuovi in tema di riti alternativi, cit., p. 576. 113 Così L. MARAFIOTI, La giustizia penale negoziata, Milano, Giuffrè, 1992.
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negoziata, contrapposta alla quella di giustizia contrattata114:
quest’ultima fa riferimento a quelle ipotesi in cui vi sono reciproche concessioni tra le parti rispetto al concreto assetto di interessi, mentre la prima riconduce il meccanismo consensuale alla mera dichiarazione di volontà di una parte, che è la sola a disporre del diritto oggetto del negozio: come il negozio può anche essere unilaterale e non implica alcuna attività di mercanteggiamento tra le parti, così il contratto deve presentarsi quanto meno nelle forme della bilateralità. L’idea di giustizia contrattata, allora, poggia sul riconoscimento in capo a tutte le parti di un potere di disposizione delle proprie pretese in vista dell’incontro di volontà che determina la definizione del processo; il negozio, potendo essere anche unilaterale, esige solo la facoltà
di disposizione del diritto da parte dell’autore115. Orbene, è
possibile ricondurre il meccanismo consensuale anche alla mera dichiarazione di volontà di una parte, che è la sola a disporre dei diritti oggetto del negozio.
Ricondotta tale problematica all’istituto del patteggiamento
emerge la divaricazione di posizioni assunte da dottrina116 e
114Sebbene il negozio giuridico non sia diventato, nel nostro Paese, una categoria
legislativa, la civilistica italiana - fedele alla propria formazione scientifica germanistica - non ha cessato di farne oggetto di elaborazione concettuale, né di collocarlo in posizione dominante entro la sistemazione teorica del diritto privato. Sicché il negozio giuridico è rimasto, nonostante la opposta scelta legislativa, fra le categorie fondamentali del ragionamento dei nostri giuristi teorici e pratici, oltre che un tropo tra i più diffusi del linguaggio giuridico. Così, F. GALGANO, voce Negozio
giuridico (dottrine generali), in Enc. Dir. XXVII, 1977, p. 946.
115 Dei concetti in esame, occorre chiarire, si fa uso in quanto categorie descrittive o
conoscitive (non anche operative), idonee a mettere in luce le diverse problematiche sottese alle manifestazioni di volontà interne al processo. Cfr. F. GALGANO, Negozio, p. 936. Non possono, in altri termini, essere trasposti i principi positivi privatistici in campo processuale penale, stante i diversi interessi posti a tutela nel sistema penale.
116 Per quest’ultima non v’è margine nel sistema processuale per la categoria
negoziale in senso proprio, di questo avviso L. MARAFIOTI, La giustizia penale
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giurisprudenza di legittimità117. Quest’ultima, con una certa
velocità argomentativa, riconduce lo schema a quello del negozio
giuridico processuale bilaterale118, frutto dell'incontro delle
manifestazioni di volontà delle due parti principali del processo, a nulla rilevando che l'accordo in concreto sia stato portato a conoscenza del giudice. Altre pronunce, invece, si spingono oltre aggiungendo che la vicenda negoziale è caratterizzata dalla
recettizietà119, con la conseguenza che la richiesta non può essere
revocata o modificata unilateralmente ed è sottoposta solo al controllo giudiziale, una volta pervenuta a conoscenza dell'altra parte120.
Per converso, secondo la giurisprudenza minoritaria che fa discendere l'irrevocabilità direttamente dalla ratifica giudiziale, a rilevare è la sussistenza di due manifestazioni di volontà provenienti da imputato e p.m., la cui peculiarità risiede, nonostante la reciproca convergenza, nella loro unilateralità. Il
pena: revocabile o no?, in Giur. it. 1993, 1420.; PERONI, Nozioni fondamentali, in F.
PERONI-M. GIALUZ, La giustizia penale consensuale, cit., pp. 3 s. e 13 ss.
117 L’inquadramento dell’istituto de quo all’interno della categoria del negozio è
foriero di tutta una serie di conseguenze in punto di revoca del consenso e recesso dell’accordo: in una logica negoziale ogni proposta non ancora accettata è revocabile (art. 1328 c.c.), salvo che il proponente avendone assunto l’impegno, debba mantenerla ferma (1329 c.c.).
118 Cfr. Sez. un., 25 novembre 1998, Messina, in Cass. pen, 1999, p. 1747, con nota di
PERONI, Ribadita dalle Sezioni unite l'incompatibilità tra patteggiamento e schemi
negoziali diretti al proscioglimento; Sez. VI, 6 febbraio 1997, n. 3892, Borean, in Arch. n. proc. pen. 1998, 257.
119 Molteplici le pronunce in tal senso, tra le più recenti si citano Cass. Pen. sez. IV 14
marzo 2012 n. 19601, Cass. Pen. sez. II 26 giugno 2013, n.30680, Cass. Pen. sez. V 25 novembre 2015 n. 3592, Cass. pen. sez. V 14 gennaio 2016 n. 10775, Cass. Pen. sez. VI 19 gennaio 2016 n. 5541 in banche dati Giuffrè. *
120 V. tra le altre, Cass. Pen. sez. VI 29 ottobre 2009 n. 4074, Cass. Pen. sez. IV 11
luglio 2012 n. 38070 Cass. pen., sez. I, 15/10/2015, n. 48900. Banche dati Giuffrè. Tale indirizzo peraltro è stato ritenuto erroneo poiché l’unica ipotesi in cui la conoscenza assume rilevanza è in caso di accettazione, rectius di accettazione portata a cognizione del proponente. G. BONO, La revocabilità del consenso al
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precipitato logico di tale impostazione consiste
nell'individuazione del giudice quale unico possibile destinatario
di richiesta e consenso121. In ogni caso sembra auspicabile una
pronuncia delle Sezioni unite, per risolvere un contrasto giurisprudenziale altrimenti difficilmente componibile.