3.3 e la sua applicazione pratica.
3.6. La prassi tedesca degli informelle Absprachen e il successivo riconoscimento normativo
La procedura penale tedesca è dominata dal principio della ricerca della verità «materiale» (oggettiva, immutabile, preesistente al processo, e che il processo deve farsi carico di ricercare).
L’Instrunktionsmaxime (§ 155, 244 comma 2 StPO206), informa
tanto la fase dell’attività investigativa, quanto la fase dell’istruzione probatoria, tanto che è possibile affermare come più che una lotta tra le parti, è la ricerca giudiziaria della verità a reggere la fase del
giudizio, imperniata sull’udienza dibattimentale207. Il giudice,
durante le fasi dell’istruzione probatoria, è libero di formarsi un intimo convincimento (Grundsatz der freien Beweiswürdigung, §
261 StPO), senza essere vincolato dalle dichiarazioni raccolte in
udienza. Resta fermo che, per la sua decisione, egli dovrà basarsi sulle prove comunque prodotte in udienza, secondo la regola
dell’immediatezza delle prove (die Grundsätze der Form)208.
L’ Instrunktionsmaxime, teoricamente, si oppone al principio della
negoziazione (Verhandlungsmaxime)209 che ha trovato (e trova
tuttora) forti resistenze da parte della dottrina tedesca.
Schunemann, (giurista e filosofo tedesco) una delle voci più critiche delle intese processuali, nella sua opera Zur Kritik des
206 La Strafprozessordnung del 1° febbraio 1877, sebbene in più parti sensibilmente
modificata e integrata dalle molteplici leggi di riforma via via succedutesi, rappresenta ancora (nella stesura del 1987) la principale fonte del diritto processuale penale tedesco.
207 Cfr. RARAFACI, voce Processo penale tedesco, in Enc. Dir., Annali II-1, 2008, p.1. 208 Questo principio è posto a presidio del rapporto diretto tra giudice e prova. In senso
formale esso esige che l’assunzione delle prove avvenga davanti ai medesimi giudici di merito chiamati a decidere. In senso materiale, od oggettivo, esso richiede che le prove siano assunte direttamente davanti al giudice, senza essere sostituite da altri dati mediati, v. T. RARAFACI, Processo penale tedesco, cit., p. 23; v. anche JUY BIRMAN, Il
processo penale in Germania, in Procedure penali d’Europa, a cura di M. CHIAVARIO, 2 ed., Padova, Cedam, 2001, p. 177.
88 amerikanischen Strafprozessmodels, ha pronosticato, quasi in termini apocalittici, uno sconvolgimento epocale del sistema giuridico nella misura in cui il consenso dell’imputato sarà addotto
come fonte di legittimazione della sentenza patteggiata210. La
giurisprudenza ha, invece, mostrato maggior favore verso la prassi delle intese processuali, essenziali, secondo l’orientamento maggioritario, ad assicurare la sicurezza e il mantenimento della funzione di perseguimento dei reati.
I cc.dd. accordi processuali – Absprachen – hanno preso piede agli inizi degli anni ‘70, epoca in cui la Germania era investita da riforme tese a caratterizzare in senso più adversary il processo penale
tedesco211. Tramite tali intese212, giudice, pubblico ministero e
indagato, si accordavano circa il contenuto delle conseguenze giuridiche della futura sentenza. Come contropartita all’ammissione di determinati fatti l’accusato otteneva la promessa di una riduzione della pena: dunque una sanzione più mite per l’imputato, in cambio
di una confessione (Geständnis)213. Queste intese furono
riconosciute dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale (Bundesverfessungsgericht, di seguito BVerfG) per la prima volta
nel 1987214 e dalla Corte di Cassazione Federale
(Bundesgerichtshof, di seguito BGH) con due decisioni del 1997215
210 Cfr. RINCEANU, La disciplina dell’intesa (Verständigung) nel diritto processuale penale tedesco, in Cass. Pen. 2011, 2, p. 756.
211 F. Iovene, “La giustizia negoziata al confine tra modello inquisitorio e accusatorio: patteggiamento e Verständigung a confronto” in Cass. Pen. 2013, 9, p. 3282.
212 Intese denominate Gentlemen’s agreement da N. RECCHIA, , che le descrive come
assolutamente mutevoli nelle forme e nei modi nei diversi uffici giudiziari, La difficile
questione della legittimità costituzionale del patteggiamento dinanzi al Bundesverfassungsgericht, in www.penalecontemporaneo.it, 2013, p. 8.
213 Cfr. RINCEANU, La disciplina dell’intesa (Verständigung) nel diritto processuale penale tedesco, in Cass. Pen. 2011, 2, pp.763-764
214 BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1987 – 2 BvR 1133/86, in NStZ, 1987, con
commento di Gallandi.
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e del 2005216. In particolare, con la decisione del 1987, il BVerfG ha
ritenuto che il diritto dell’imputato ad un processo equo e conforme allo Stato di diritto, la garanzia di un sistema sanzionatorio efficace e il principio di colpevolezza non vietassero accordi tra giudice e parti purché la ricerca della verità da parte del giudice, la qualificazione giuridica del fatto e i principi inerenti alla quantificazione della pena non fossero affidati alla libera
disposizione e all’arbitrio delle parti o del giudice217.
Prima del loro esplicito riconoscimento normativo il punto più critico degli informelle absprachen era rappresentato probabilmente dal carattere “quasi privato” delle trattative che incorrevano tra difensore, pubblico ministero e giudice, riguardanti la riduzione di pena. Il rischio che l’assenza di trasparenza caratterizzasse tali procedure era stato paventato anche dal BGH, che nella pronuncia del 1997 aveva sottolineato come fosse «decisivo che le intese sul contenuto e sul risultato del procedimento non abbiano luogo sotto il velo della segretezza e dell’incontrollabilità», per garantire la conformità ai principi indisponibili del diritto processuale.
La “legge tedesca sugli accordi processuali” del 27 luglio 2009 (Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren, d’ora in poi Verständigungsgesetz) è intervenuta, quindi, con il compito di disciplinare una prassi ultratrentennale.
Un ruolo centrale della nuova disciplina assume il § 257218
Strafprozessordnung (codice di procedura penale, di seguito StPO), rubricato “Accordi tra giudice e parti processuali”, secondo il quale
216 BGHST 50, 40.
217 F. IOVENE La giustizia negoziata al confine tra modello inquisitorio e accusatorio: patteggiamento e Verständigung a confronto, cit, p. 3284.
218 Per una compiuta analisi dell’intervento legislativo si rinvia al commentario
NIEMÖLLER/SCHLOTHAUER/WEIDER, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, München, 2010.
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il giudice può “in casi idonei” avviare un accordo relativo al corso ulteriore e all’esito del procedimento, ma solo nei limiti di quanto legislativamente previsto. Nello stesso comma si trova, peraltro, un rinvio al principio della ricerca della verità d’ufficio (Amtsaufklärundsatz), sicché il giudice è formalmente obbligato alla ricerca della verità materiale – ossia della corrispondenza tra rappresentazione e realtà – anche in caso di applicazione della disciplina sull’intesa processuale. Si staglia così la figura di un giudice arbitro e accusatore allo stesso tempo.
Elemento costitutivo di ogni accordo processuale è la confessione, la cui attendibilità andrà verificata; mentre, circa il contenuto dell’intesa, spetta poi al giudice di indicare una cornice sanzionatoria entro la quale la pena in concreto sarà graduata, stante il divieto di patteggiare l’esatta misura della pena. L’accordo può venire meno quando «sono state trascurate circostanze significative, in fatto o in diritto, o sono emerse nuove circostanze» tali da far mutare il convincimento del giudice in ordine all’adeguatezza della misura della pena, in tal caso vige il divieto di utilizzare la confessione nel corso ulteriore del dibattimento. Il rischio è costituito, dunque, da un eccessivo potere del giudice che non solo è legittimato a formulare una richiesta di accordo ma ad essa non è vincolato (§ 257 c StPO). Emerge sotto questo aspetto, peraltro, la mancanza di una disciplina relativa all’incompatibilità tra il giudice che ha partecipato ad un tentativo di intesa fallito e il giudice che presiede alla normale udienza dibattimentale che ne segue, restando pregiudicata la neutralità del giudice. Le parti potrebbero al più chiedere la ricusazione, ma la prassi dimostra che i procedimenti di
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ricusazione hanno successo solo in rarissimi casi219. Il compito di
vegliare sulla legalità del procedimento spetta, ad ogni modo, al pubblico ministero, il cui consenso è necessario per l'accordo e che ha, in ogni caso, l'obbligo di svolgere le indagini con obiettività. Un tratto peculiare della disciplina del Verständigung è la previsione di colloqui sullo “stato del procedimento” anche in altre fasi diverse dal dibattimento, purché il loro “contenuto essenziale” venga verbalizzato, sia durante le indagini (§ 160 b StPO) che dopo l’apertura del dibattimento (§ 212 StPO). Nel verbale dovrà altresì essere dato atto dell’osservanza degli obblighi di avvertimento all’imputato circa i limitati effetti vincolanti dell’accordo e, se l’ipotesi si verifica, della decisione del giudice di discostarvisi (§ 257c, commi 4 e 5, StPO). Queste minute prescrizioni si rivelano molto importanti dal momento che preservano il ruolo dei giudici
popolari che vengono così edotti di eventuali colloqui preparatori220.
La rinuncia ai mezzi di impugnazione è esclusa, poi, dal § 302 StPO, cosicché è possibile proporre impugnazione – Berufung (assimilabile all’appello) o Revision (impugnazione di sola legittimità) – contro la sentenza basata su un’intesa (a ulteriore garanzia della legalità degli accordi).
Manca nella disciplina degli accordi un catalogo di reati che chiarisca in quali ipotesi può venire in discussione un’intesa processuale. I giudici hanno in proposito un’enorme discrezione nel decidere quando un caso appare “idoneo” o meno ad essere suscettibile di costituire oggetto di intesa, ciò finisce per produrre (almeno potenzialmente) disparità di trattamento tra singoli casi.
219 Cfr. RINCEANU, La disciplina dell’intesa (Verständigung) nel diritto processuale penale tedesco, in Cass. Pen. 2011, 2, pp.763-764
220 Cfr. F. Iovene, “La giustizia negoziata al confine tra modello inquisitorio e accusatorio: patteggiamento e Verständigung a confronto”, cit, p. 3285.
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Anche nel patteggiamento tedesco può, infine, rilevarsi come non sia previsto alcun serio coinvolgimento della vittima, che ha sì la possibilità di esprimere la propria opinione, ma di fatto non ha alcuna possibilità di influire sulla nascente intesa. L’unica possibilità di interferire nella decisione è quella di sollecitare, attraverso l’impugnazione, una modifica della qualificazione del fatto senza poter mutare però l’entità della sanzione.
Con la consapevolezza che il quadro descritto non può certo ritenersi esaustivo, è possibile tuttavia trarre una prima conclusione: come il plea bargaining nordamericano, anche il Verständigung presuppone una formale assunzione di responsabilità da parte dell’imputato – diversamente dal legislatore italiano che si accontenta di una
richiesta di applicazione della pena non in funzione
autoaccusatoria221 – ma, mentre il guilty plea nel sistema
angloamericano, rappresenta la rinuncia ad un diritto, ossia al right to a jury trial, la confessione, nel modello tedesco, è considerata un mezzo di prova, bisognosa di un' ulteriore attività accertativa e valutativa da parte del giudice.
Questo sembra potersi trarre anche da una recente pronuncia della BVerfG, in cui si afferma che una confessione non è di per sé
sufficiente a costituire una semplice ammissione dell’addebito222.
Al di là delle mere dichiarazioni di principio, i ricorsi presentati al BGH scoperchiano prassi devianti le procedure legali, che possono facilmente originarsi laddove non vengano rispettati gli obblighi di documentazione o verbalizzazione o di informazione all’imputato o
221 La confessione non è annoverata tra i mezzi di prova, quando si opta per un regime
accusatorio, così GRIFFO, voce Confessione. Diritto processuale penale, in Enc. giur. Treccani, vol. VIII, Agg. 2007.
222 BVerfG, Beschluss vom 19. März 2013, 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11
con commento di Iovene, Il patteggiamento made in Germany supera il vaglio di
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se si pensa alle facili violazione del dovere di ricerca della verità materiale, stando alla facile tendenza dei giudici ad appiattirsi sulla factual basis limitandosi ad un controllo formale dell’accordo delle parti. Le ragioni alla base dello stabilirsi di una tale prassi, vanno
approfondite.Lo stesso tribunale costituzionale non esita a ravvisare
le ragioni di questo istituto, accanto alle note ragioni di aumento del contenzioso e di sempre maggior complessità dei procedimenti, soprattutto nel mare magnum del diritto penale di parte speciale, da un lato, nelle misure di risparmio che ciclicamente riguardano il sistema giudiziario e, dall’altro, nella valutazione del lavoro dei giudici e nella definizione dei carichi di lavoro spesso ancorata a riferimenti quantitativi. Tali ragioni così chiaramente identificate dal tribunale costituzionale dovrebbero, invero, far riflettere sulla stretta e per nulla teorica interdipendenza tra i modelli processuali e le strutture economiche, in grado di condizionare, come si vede, anche attraverso meccanismi tutto sommato periferici, i cardini del
sistema giuridico223.
Dunque a livello applicativo, la nuova disciplina legislativa sembra deficitaria in più punti ciò però non è bastato al BVerfG per dichiararla incostituzionale (nella sentenza 19 marzo 2013) alla luce dei principi della Grundgesetz.