negoziata e ambito applicativo
2.5. I limiti della giustizia consensuale alla luce del principio di legalità
Una volta tracciata la summenzionata divaricazione, non sembrano suscettibili di calarsi nel nostro sistema processuale ipotesi di giustizia consensuale che prevedano reciproche concessioni tra le parti rispetto al concreto assetto di interessi, in virtù del ruolo rivestito dal pubblico ministero all’interno del nostro sistema costituzionale. Quest'ultimo, in quanto soggetto portatore di un interesse pubblico, è vincolato nelle proprie opzioni dal principio di legalità che ne domina l'azione in forza
del disposto dell'art. 112 Cost.122. Al pubblico ministero non può
essere lasciato spazio (come di fatto non è) per considerazioni di opportunità sul promuovimento dell'accusa e sulla configurazione
121Conseguenza di tale impostazione è che la revocabilità di richiesta e consenso
costituisce la regola atteso che, negato il carattere bilaterale, p.m. e imputato non ne possono essere considerati i rispettivi destinatari. Tesi che ha il merito di evidenziare l’inopportunità di trasporre istituti civilistici in ambito processual- penalistico, ma al tempo stesso sconfessa la più autentica peculiarità dell’applicazione pena su richiesta. Cfr. BONO, La revocabilità del consenso al
patteggiamento, cit. p. 3153.
122 Nel prevedere che l’azione penale è obbligatoria, l’art. 112 Cost. pone al p.m.
l’obbligo di agire tutte le volte che ricorra una preliminare valutazione di fondatezza della notizia criminis, prevedendo come unica alternativa la richiesta di archiviazione, cfr. F. CAPRIOLI, Indagini preliminari e udienza preliminare, in G. CONSO, V. GREVI, Compendio di procedura penale, VI ed., Padova, 2012, p. 620, restandogli inibito di introdurre valutazioni di convenienza di qualsiasi genere che rompano l’automatismo tra quella conoscenza e l’iniziativa incriminatrice, cfr. DOMINIONI, Voce Azione penale, in Dig disc. pen. Torino, I, 1987, p. 410.
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giuridica del fatto che possano consentire una negoziabilità dell'imputazione, a differenza di quanto avviene nella procedura
statunitense del plea bargaining123. Da questo punto di vista non
emergono contrasti del procedimento con il precetto
costituzionale124.
Ma dall'art. 112 Cost. discende anche un principio di legalità dell'azione penale che guida l'intera attività del p.m. e che, pertanto, esclude ogni negoziabilità anche in punto di conseguenze sanzionatorie, di modo che al p.m. non è consentito richiedere l'applicazione di una pena la cui specie e quantità non discenda da una corretta operazione di commisurazione della
stessa secondo i canoni normativamente individuati125.
Mentre si continua a discutere sui criteri che devono ispirare il pubblico ministero in punto di adesione al rito: il codice non
dispone nulla in proposito126. Nessuna regola stabilisce quando in
particolare ed in base a quali valutazioni specifiche una
contestazione, astrattamente riconducibile all’area del
patteggiamento, vi debba essere in concreto ricondotta: il p.m. è libero di ispirarsi a proprie personali valutazioni di gravità, o di tenere in conto il carico giudiziario dell’ufficio, o di apprezzare
gli sforzi compiuti dall’imputato per risarcire il danno prodotto127.
Da più parti, infatti, si grida ad una maggior trasparenza sulla natura e tipologia di interessi legittimati a condizionare le
123 Vedi infra § 3.
124 Cfr. V. BONINI, Imputato e il pubblico ministero nella scelta del rito “patteggiato”,
in Riv. It. dir. e proc. Pen., 4, 1997, pp.1183 ss.
125 Ibidem.
126 Così nota M. BARGIS, La scelta del rito nel processo penale, in Riv. it dir. e proc.
pen., 3, 2010 pp. 1034 ss.
127 Per tali considerazioni si veda T. PADOVANI, Il consenso nel diritto e nella procedura penale, in Legalità e giustizia, 1, 2004, p. 97.
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valutazioni del p.m. che patteggia128. In un contesto anomico il
consenso del p.m. – si osserva – finirebbe comunque per
sconfinare in un riconoscimento legale dell’arbitrio129.
Si reputa che il pubblico ministero, nel decidere se patteggiare, debba attenersi a quegli stessi criteri che la legge impone al giudice per stabilire se ammettere oppure no la richiesta di pena
patteggiata130. Anche l'art. 125 att. c.p.p. concorre a rendere meno
liberi da vincoli la richiesta o l’assenso del p.m. La norma impone la richiesta di archiviazione ogni qual volta «gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non [siano] idonei a sostenere l'accusa in giudizio» ed esige dunque, ai fini della formulazione dell'imputazione, che sia raggiunta un'apprezzabile completezza degli elementi raccolti. Tale meccanismo non può non valere anche per l'applicazione della pena su richiesta delle parti, e, del resto, non esiste alcun dato normativo specifico né argomento sistematico che ne consenta il superamento. Dunque, il c.d. patteggiamento non è una terza via fra la richiesta di archiviazione e la formulazione dell'imputazione e, conseguentemente,
128Dello stesso avviso F. PALAZZO, che teme gli effetti che la negozialità può esplicare
in punto di commisurazione della pena, stretta oltre i limiti della congruità, in
Accertamento del fatto, alternative al processo alternative nel processo, Atti del
convegno, Urbino, 23-24 settembre 2005, Milano, Giuffrè, 2007, p. 54.
129 Ancora T. PADOVANI, Il consenso nel diritto e nella procedura, cit. p. 98.
130 Ovvero verificare che il materiale di indagine sia sufficiente per l'applicazione
della pena richiesta, perché in caso contrario egli deve o proseguire le indagini oppure chiedere l'archiviazione; controllare la corretta qualificazione giuridica attribuita al fatto nella richiesta di patteggiamento presentata dall'imputato o nell'atto di consenso e la non sussistenza di una delle cause di esclusione, oggettive e soggettive, elencate nell'art. 444 comma 1-bis c.p.p.; infine, domandarsi se la sanzione richiesta sia congrua rispetto alla gravità del fatto e alla personalità dell'imputato, in base alla finalità rieducativa della pena sancita dall'art. 27 comma 3 Cost., Cfr. M. BARGIS, La scelta del rito nel processo penale, in Riv. it dir. e proc. pen., cit., p. 1040.
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allorquando il p.m. avanzi richiesta o presti consenso devono
essere soddisfatte le condizioni richieste dall'art. 125 att. c.p.p.131.