CAPITOLO III: FORME DI PLEA BARGAINING IN EUROPA E OLTREOCEANO
3.1. Il plea bargaining come modello connaturale al sistema processuale americano
La chiave comparatistica ci consente di trarre utili indicazioni al fine di comprendere l’incontestabile fascino che ha esercitato la
“negotiated justice” angloamericana165 sul nostro legislatore, la
quale costituisce un aspetto distintivo del processo penale nei Paesi di common law. La negotiated justice è caratterizzata da un modello (quello del plea bargaining statunitense) che prevede il guilty plea, cioè l’offerta di dichiararsi colpevole, preceduta generalmente da un plea bargaining166. Al contempo, sarà possibile osservare come
fenomeni simili possono avere sorti differenti se collocati in differenti contesti, nonché apprezzare le diverse scelte e deviazioni compiute nel panorama europeo. La scelta di un raffronto tra i diversi schemi procedimentali presi in esame potrebbe, da un ulteriore punto di vista, assumere la funzione di specchio nel quale l’uno e l’altro modello potrebbero vedere riflessi i propri difetti.
Preliminare ad un approccio storico alla tematica del plea bargaining si pone la conoscenza dei principali paradigmi della giurisdizione penale statunitense. Quest’ultima viene, anzitutto, declinata al plurale, poiché il sistema processuale penale
165La nostra discussione verterà sul modello nordamericano in particolare. Si ricorda
che in Inghilterra è stato approvato nel 2009 il Plea Negotiation Framework Fraud Cases con il proclamato scopo di evitare attentamente di riprodurre lo stesso schema del plea
bargaining degli States, Cfr. NICK VAMOS, Please Don’t Call it “Plea Bargaining”, in Criminal Law Review, 2009. p. 618.
166Cfr. F. TULKENS, Una giustizia negoziata?, in Procedure penali d’Europa, M. CHIAVARIO
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statunitense si articola in una pluralità di ordinamenti autonomi, quello federale e quelli dei cinquanta Stati dell’Unione, tutti dotati di una propria costituzione, organizzazione giudiziaria, normativa
penale sostanziale e processuale167. Tutti gli ordinamenti sono
soggetti alla Costituzione degli Stati uniti d’America, cui tutti i giudici di ogni Stato devono uniformarsi (c.d. “supremacy clause”).
Le singole garanzie del Bill of Rights168, originariamente indirizzate
alla sola giurisdizione federale, trovano applicazione in tutti gli Stati, nella misura in cui riflettono un aspetto del due process of law che, secondo il XIV Emendamento del 1868, è vincolante anche a livello statale.
La clausola del due process of law è forse la più caratteristica della Costituzione statunitense, derivata dall’antico principio della rule of law, formula «volta a sottrarre i consociati all’arbitro del potere»169.
Si tratta di una garanzia fondamentale bipartita tra procedural due process e substantive due process. La prima locuzione indica la garanzia attribuita a ciascun consociato di un processo «fair» (giusto) dal punto di vista delle regole processuali. Essa sta ad indicare che la libertà, la vita e la proprietà di chiunque non potranno essere lese senza una serie di garanzie formali, fra le quali sono tradizionali il diritto al contraddittorio ed alla giuria.
La c.d. substantive due process clause, invece, costituisce una delle basi costituzionali dell’affermarsi di diversi principi di civiltà
167 Federazione e Stati mantengono diverse sfere di competenze, i cui confini, tuttavia,
non sono mai stati fissati in maniera rigida ed assoluta. La miglior sintesi della divisione dei poteri fra Stati e Federazione è probabilmente contenuta nel decimo emendamento alla Costituzione, in base al quale i poteri che non sono espressamente attribuiti al Governo federale e che non sono dalla stessa Costituzione sottratti alla competenza dei singoli Stati, sono riservati a questi ultimi. V. FANCHIOTTI, voce Il processo penale
statunitense, in Enc. Dir., Annali II-1, 2008, p.2.
168 Il Bill of Right racchiude i primi dieci emendamenti della Costituzione Americana. 169 Per un approfondimento di questi contenuti si veda, U. MATTEI, Il modello di common law, Torino, Giappichelli, IV ed., p. 101.
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giuridica, come quelli di necessaria lesività dell’illecito, di determinatezza della fattispecie, di colpevolezza ecc.
La due process clause si atteggia, ad ogni modo, a categoria giuridica-contenitore con cui il giurista americano affronta una incredibile varietà di problemi, non solo attinenti alle regole di correttezza processuale, ma occorsi in ogni altro settore
dell’ordinamento giuridico americano170.
A dar concretezza a tale principio fondamentale sovvengono altre regole tra le quali spiccano le cc.dd. exclusionary rules, che determinano l’ammissibilità in dibattimento solo delle prove prodotte dalle parti conformi a determinati standards di correttezza processuale. A tal riguardo può correttamente affermarsi che la praticabilità del dibattimento è fortemente pregiudicato dal modello
ordinario di jury trial171. Quest’ultimo, nella tradizione statunitense
di common law, coincide con l’idea di trial (dibattimento), ove l’organo giudicante è composto da un giudice togato preposto a dirigere il dibattimento e a risolvere le questioni di diritto, e dalla giuria, competente per la decisione di merito. Nell’esperienza nordamericana questa fase raggiunge livelli di complessità particolarmente elevati a causa della smisurata elaborazione di regole probatorie in materia di ammissione delle prove, concepita sia per far sì che la giuria venga a conoscenza solo di materiale
legittimamente utilizzabile per la sua decisione172, sia per attuare il
meccanismo adversary di formazione delle prove, garantendo al tempo stesso il rispetto di diritti costituzionali dell'imputato, tra i quali va annoverata anche la presunzione di innocenza che, è bene
170 Cfr. U. MATTEI, Il modello di common law, cit., p. 102-103.
171 Così BONINI, Limiti sistematici ed opzioni ricostruttive della giustizia penale consensuale, Torino Giappichelli, 2004, p. 30.
172 V. J. H. MERRYMAN, Voce Common law (paesi di), III) Diritto degli Stati Uniti
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ricordarlo, non trova esplicita previsione costituzionale, ma al più
costituisce espressione, appunto, del due process173.
Dietro questi meccanismi estremamente garantistici si cela il costante rischio per il rappresentante dell’accusa di vedersi annullati
numerosi processi a seguito di mere irregolarità formali174.
Così, rispetto a questo fenomeno, il plea bargaining trova terreno particolarmente fertile poiché trasforma le eventuali violazioni di specifiche regole di prova verificatesi nel pretrial (soprattutto in tema di confessioni, perquisizioni e sequestri) in bargaining chips per l'imputato, cioè in «carte» da giocare in sede di contrattazione per ottenere sconti maggiori da un accusatore la cui prospettiva di vittoria dibattimentale è resa più debole proprio dalla presenza delle violazioni stesse e lo è tanto più quanto più queste ultime siano
agevolmente dimostrabili175.
L’organo dell’accusa, nell’ordinamento federale è nominato attraverso un sistema di reclutamento elettivo, ed è, pertanto, rappresentativo della comunità dove esercita la sua funzione, che quindi si configura necessariamente come “politica” in senso tecnico. Da questa estrazione politica trova legittimazione la sua discrezionalità nell’esercitare l’azione penale. Anche in presenza di elementi che gli consentano di sostenere l'accusa in dibattimento, il prosecutor è quindi libero di decidere se, e in riferimento a quali imputati ed a quali imputazioni, dar vita ad un procedimento o
archiviare il caso176. È facile constatare che la libertà che caratterizza
la decisione not to prosecute dà vita ad un interesse privato, ma del
173 V. FANCHIOTTI, Il processo penale statunitense, in Enc. Dir. cit., p. 7.
174 A causa dell’esistenza della c.d. exchequer rule, per cui l’imputato può chiedere la
rinnovazione del processo di fronte alla violazione di qualsiasi regola di ammissione della prova, Cfr. V. FANCHIOTTI, Origini e sviluppo della «giustizia contrattata»
nell’ordinamento statunitense, in Riv. it. dir. proc. pen. 1984, p. 76. 175 Ibidem.
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tutto legittimo, del prosecutor che lo spinge ad ottenere il massimo risultato col minimo costo, con l’obiettivo cioè di ottenere la percentuale più elevata possibile di condanne. In questo senso, è normale allora che le dinamiche proprie della giustizia contrattata rappresentino il metodo più efficiente di assolvimento della sua funzione pubblica e il più redditizio strumento di “autopromozione”
del proprio cursus honorum pubblico177.
Tralasciando il contesto stricto sensu processuale, e ampliando l’area della ricerca del successo applicativo del modello del plea bargaining, è interessante illustrare alcune ricerche volte a
individuarne differenti cause178. Secondo alcuni studi, infatti, esso
sarebbe il risultato di un approccio pragmatico proprio del popolo
americano179, nato durante la lotta contro il dominio coloniale
dell’Inghilterra, e gradualmente evolutosi in un modello costante di pensiero. Una sintesi efficace di questo modo di pensare si ritrova nelle parole di un rappresentante della filosofia del pragmatismo, secondo cui thoughts, concepts and theories were only the tools for people achieving their objectives, and as long as they were useful for the organism to adapt to the environment, they were the truth. Attraversate da questa concezione filosofica, diverse situazioni hanno fatto diventare tale sistema “invitante”, quali l’alto tasso di criminalità, il numero sempre crescente di cause pendenti, il rischio
177 Per queste considerazioni v. V. FANCHIOTTI, Il patteggiamento “allargato” nella prospettiva comparata: dal sistema statunitense ai modelli europei e sovranazionali, in Patteggiamento “allargato” e giustizia penale, F. Peroni (a cura di), Torino, 2004, pp.
138-139.
178 Studio finalizzato all’introduzione del plea bargaining nella giustizia penale cinese,
WANG Jiancheng, On the theoretical basis for plea bargaining system, in Frontiers of
Law in China June 2006, Volume 1, Issue 2, pp 185-192.
179 «The standard to estimate everything is not based on history and tradition, but on
whether it is useful», cfr. WANG Jiancheng On the theoretical basis for plea bargaining
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di perdere la denuncia, la complessità e i notevoli costi delle trial procedures, la considerazione che l’interesse della vittima di “ricevere giustizia” viene soddisfatto quanto prima possibile, insieme all’interesse dell’imputato di giungere in breve tempo al termine del processo.
In secondo luogo, l’emergere del plea bargaining è un importante riflesso del concetto di “libertà contrattuale” nel campo della
giustizia criminale180. Il plea bargaining è, in sostanza, un contratto
tra la parte accusatoria e quella della difesa avente ad oggetto la “regolazione” del caso.
In terzo luogo, l’emergere del plea bargaining è strettamente legato alla particolare struttura del processo penale dei Paesi di common law, riconducibile al modello adversary181. Esso dà vita a uno
scontro forte tra le parti in causa. Il modello processuale adversarial ha la forma di una contesa o disputa: «si configura come una lotta tra due avversari di fronte a un arbitro relativamente passivo, il cui
principale dovere consiste nel raggiungere un verdetto»182. Questo
meccanismo porterebbe con sé due inevitabili fenomeni: da un lato, le parti del contenzioso devono destinare più risorse alla controversia, di modo che tale modello renderà lo “smaltimento” di ciascuna causa molto complesso e tedioso, e incrementerà tempi, energie e costi. Dall'altro, l’esito della disputa è più incerto, e il
180 The elements of voluntary, equality, consensus, mutual benefit, and mutual restraint, etc., which were contained in the concept of contract freedom, could hold the transactions in a comparatively stable and definite situation, improve the rationality and the benefit of the transaction results, reduce the possible risk in the transaction course, and gets ride of the uncertainty of the transaction results, WANG Jiancheng On the theoretical basis for plea bargaining system, cit., p. 188.
181 V. FANCHIOTTI, Voce Processo penale nei Paesi di Common law, Dig. Disc. Pen.,
Torino, X 1995, p. 157.
182 Damaska, Mirjan R., I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo, Il Mulino, Bologna, 1991, pp. 30-31.
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rischio di perdere la causa è superiore sia per l’accusa che per la difesa.
Infine, una sorta di relazione simbiotica sembra instaurarsi tra i meccanismi del right to silence, discovery of evidence, e il plea bargaining. La discovery of evidence – il meccanismo che consente ad una parte la conoscenza delle prove di cui la parte avversa è in possesso – rende la richiesta di plea più reale e specifica: le parti entrano in possesso dei rispettivi materiali probatori, così da essere maggiormente consapevoli circa l’eventuale esito della causa, nonché valutare il peso di un’eventuale negoziazione. Mentre gli
effetti negativi del diritto al silenzio183 vengono smorzati dal ruolo
svolto dal plea bargaining che a sua volta non può esistere senza questo diritto, perché è solo quest’ultimo che garantisce all’accusato di dichiararsi colpevole volontariamente, che è esattamente il nucleo
indispensabile del sistema del patteggiamento184.