L’istituto più innovativo contenuto nella l. n.3/2012 è quello dell’esdebitazione. Allineandosi infatti con quanto previsto dalla legge fallimentare, il legislatore concede anche ai debitori non fallibili, che accedano ad una delle procedure previste dalla legge sul sovraindebitamento, la possibilità, a determinate condizioni, di vedersi liberati da alcuni debiti residui. Anche i debitori non fallibili potranno beneficiare di un fresh (earned) start, e potranno così rientrare nel circuito del credito ed avere un ruolo positivo e produttivo nel ciclo economico. D’altro canto, qualora non vedessero possibilità di risanare definitivamente in tempi ragionevoli la propria situazione economica, questi soggetti potrebbero essere scoraggiati ad adempiere in maniera diligente a quanto previsto dagli accordi scaturiti dalle procedure di sovraindebitamento, che pure gli stessi hanno proposto. Il rischio concreto è che i debitori, senza una speranza di prospettiva concreta di risolvere la propria situazione debitoria in maniera definitiva, preferiscano rimanere inerti, inadempienti e nullatenenti, e che si rifugino nell’assistenzialismo statale, andando così a gravare sulle spalle della collettività . 179
Risulta quindi evidente l’importanza dell’istituto dell’esdebitazione. Se il debitore è cosciente che il suo comportamento diligente nell’adempiere a quanto previsto dagli accordi scaturiti dalle procedure previste dalla l. n.3/2012 lo porterà in un futuro prossimo ad essere liberato dai propri debiti, allora con tutta probabilità l’esecuzione degli accordi stessi andrà a buon fine.
v. anche supra, cap. IV, par.1 179
6.1. La disciplina dell’esdebitazione
Mostrandosi del tutto analoga a quanto prevede la Legge Fallimentare agli artt. 142-143, la l. n.3/2012 pone dei limiti ben precisi all’accesso al beneficio dell’esdebitazione. Questa infatti rappresenta, come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, una vistosissima eccezione al tradizionale “dogma” di diritto privato pacta sunt servanda.
L’esdebitazione è concessa non a qualsiasi tipo di debitore, ma soltanto al debitore persona fisica, e solo dopo la chiusura della procedura di liquidazione del patrimonio.
In caso di accordo del debitore o di piano del consumatore, l’effetto esdebitatorio è automatico. Per queste due procedure, il legislatore mostra infatti la ratio propria della normativa, che ha lo scopo preciso di imporre al debitore una soddisfazione parziale dei propri creditori, concedendogli dall’altro lato la possibilità di ripartire e rientrare nel circuito economico del consumo e del credito.
Diversamente, se il debitore persona fisica ha usufruito della procedura di liquidazione del patrimonio, questi dovrà presentare un’apposita istanza al fine di beneficiare dell’esdebitazione (alla stregua di quanto avviene nelle procedure fallimentari), da depositarsi entro un anno dalla chiusura della procedura di liquidazione . 180
Il debitore persona fisica potrà beneficiare dell’effetto esdebitatorio, ma non senza limiti: l’esdebitazione verrà concessa dal giudice in caso sussistano una serie di requisiti soggettivi, tutti sostanzialmente legati ad un concetto di correttezza/meritevolezza. Questo perchè, sulla scia della tradizione giuridica comune ai Paesi europei, la liberazione per i debiti residui non può e non deve essere concessa ad ogni costo, ma
art. 14 terdecies, l. n.3/2012. 180
solo in caso il debitore si sia in qualche modo “guadagnato” questo beneficio.
Soltanto a determinate condizioni di meritevolezza, l’ordinamento può consentire di derogare al principio di pacta sunt servanda, concedendo al debitore un fresh start. Una ripartenza nuova sarà quindi possibile, ma dovrà essere necessariamente earned.
L’art. 14 terdecies, comma 1, l. n.3/2012, enuclea le condizioni di accesso all’esdebitazione, che per completezza espositiva riportiamo. Secondo quanto la legge dispone, il debitore è da considerarsi meritevole quando: abbia cooperato al regolare ed efficace svolgimento della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utili, e si sia adoperato per il proficuo svolgimento delle operazioni; non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura; non abbia beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda; non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno dei reati
previsti dall’art. 16 l. n.3/2012; abbia svolto, nei quattro anni di 181
durata della liquidazione, un’attività produttiva di reddito adeguata rispetto alle proprie competenze e alla situazione di mercato; in ogni caso, il debitore non deve aver rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di impiego; siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di apertura della liquidazione.
Come si può dedurre da quanto disposto nel primo comma dell’art. 16, il legislatore pone in capo al debitore che voglia beneficiare dell’esdebitazione diversi oneri, che però sono tutti riconducibili al concetto di earned fresh start. I momenti che diventano rilevanti al fine
L’art.16, inserito nella sezione III dedicata alle disposizioni comuni, disciplina il 181
funzionamento delle sanzioni, e dispone che «1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, e' punito con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro il debitore che:
a) al fine di ottenere l'accesso alla procedura di composizione della crisi di cui alla sezione prima del presente capo aumenta o diminuisce il passivo ovvero sottrae o dissimula una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simula attività inesistenti;
b) al fine di ottenere l'accesso alle procedure di cui alle sezioni prima e seconda del presente capo, produce documentazione contraffatta o alterata, ovvero sottrae, occulta o distrugge, in tutto o in parte, la documentazione relativa alla propria situazione debitoria ovvero la propria documentazione contabile;
c) omette l'indicazione di beni nell'inventario di cui all'articolo 14-ter, comma 3; d) nel corso della procedura di cui alla sezione prima del presente capo, effettua
pagamenti in violazione dell'accordo o del piano del consumatore;
e) dopo il deposito della proposta di accordo o di piano del consumatore, e per tutta la durata della procedura, aggrava la sua posizione debitoria;
f) intenzionalmente non rispetta i contenuti dell'accordo o del piano del consumatore.
2. Il componente dell'organismo di composizione della crisi, ovvero il professionista di cui all'articolo 15, comma 9, che rende false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati, alla fattibilità del piano ai sensi dell'articolo 9, comma 2, ovvero nella relazione di cui agli articoli 9, comma 3-bis, 12, comma 1 e 14-ter, comma 3, e' punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro.
3. La stessa pena di cui al comma 2 si applica al componente dell'organismo di composizione della crisi, ovvero al professionista di cui all'articolo 15, comma 9, che cagiona danno ai creditori omettendo o rifiutando senza giustificato motivo un atto del suo ufficio».
di valutare la meritevolezza sono infatti eterogenei, sia per tipologia, sia per rilevanza temporale.
In primo luogo, si richiede che il debitore abbia cooperato con i vari soggetti coinvolti nella procedura per tutta la durata di essa, senza porre in essere alcun comportamento scorretto od elusivo.
In secondo luogo, emerge quella valutazione “morale” legata al debito, tipica degli ordinamenti di civil law. L’esdebitazione è un privilegio, un beneficio che incarna una sorta di “perdono” giudiziale: questa può essere concessa soltanto se non se ne sia già beneficiato in un recente passato, e solo in caso il debitore abbia fatto tutto ciò che è in suo potere per evitare la propria crisi economica e, successivamente, per porvi rimedio. Infatti, il debitore dovrà cercare di accaparrarsi ogni possibile fonte di reddito che concretamente gli si prospetti, e dovrà cercare di soddisfare almeno in minima parte i propri creditori.
6.2. I debiti esclusi dal beneficio dell’esdebitazione. La meritevolezza.
Se da un lato il legislatore concede, a determinate condizioni, l’esdebitazione, dall’altro però questo si occupa anche di circoscrivere le tipologie di debito per cui la liberazione può essere concessa.
Al comma 3 dell’art. 14 terdecies, sono infatti elencate le situazioni debitorie che non possono beneficiare dell’effetto esdebitatorio. L’esdebitazione è infatti non opera per:
-
debiti derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari;-
debiti da risarcimento dei danni derivanti da illecito extracontrattuale;-
sanzioni penali e amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti;-
debiti fiscali che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura di una delle procedure di accordo di composizione e di piano delconsumatore, siano stati successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza, da parte dell’amministrazione fiscale, di nuovi elementi.
Le ragioni di queste limitazioni all’esdebitazione sono da ricondursi sia a motivi di ordine pubblico, sia a motivi di salvaguardia di valori costituzionali di portata superiore rispetto all’interesse alla tutela della situazione del debitore. Le tipologie di credito escluse dall’effetto esdebitatorio mostrano infatti con evidenza le ragioni della loro inderogabilità, in quanto concedere l’effetto liberatorio e lasciare parzialmente insoddisfatti questi crediti sovvertirebbe quelle che sono le gerarchie assiologiche all’interno del nostro ordinamento, e sancite nella stessa Carta Costituzionale.
A suggello della necessità di meritevolezza che il debitore deve avere per accedere all’esdebitazione, i comma 2 e 5 dell’art. 14 terdecies si occupano di impedire l’effetto liberatorio qualora questo requisito di correttezza venga meno.Il comma 2 enuclea due tipologie di situazioni, in cui l’effetto esdebitatorio non può verificarsi.
La prima si ha nel caso in cui il sovraindebitamento sia imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato da parte del debitore rispetto alle sue capacita' patrimoniali.
La seconda si ha in caso il debitore, nei cinque anni precedenti l'apertura della liquidazione o nel corso della stessa, abbia posto in essere atti in frode ai creditori allo scopo di favorire alcuni creditori 182
a danno di altri.
Il comma 5, invece, si premura di tutelare i creditori in caso emergano, anche dopo l’esdebitazione, comportamenti scorretti del debitore,
E, in particolare pagamenti o altri atti dispositivi del proprio patrimonio, oppure 182
concedendo la possibilità di far revocare al giudice l’effetto liberatorio per i debiti residui non soddisfatti.
La legge dispone infatti che il provvedimento di esdebitazione è revocabile in ogni momento , su istanza di parte, se questo sia stato 183
concesso in conseguenza di atti fraudolenti nei confronti dei creditori (di cui al comma 2, lettera b), oppure se sia stato aumentato o diminuito il passivo, sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo, o infine, simulate attività inesistenti.
6.3. Le lacune della disciplina dell’esdebitazione
A conclusione dell’analisi dell’istituto dell’esdebitazione, è da sottolineare due importanti lacune normative in merito alle situazioni in cui il legislatore esclude l’effetto esdebitatorio.
Come si è visto supra, al comma 1, lett f dell’art. 14 terdecies, la legge impone che, per beneficiare della liberazione dei debiti residui, il debitore debba soddisfare, seppur in minima parte, i creditori coinvolti nella procedura. E’ però proprio la necessità di una soddisfazione minima dei soggetti creditori che si nasconde uno delle più grandi disfunzioni della legge n.3/2012. Il legislatore non ha preso infatti in considerazione quella categoria di debitori che, pur magari meritevoli, non siano stati in grado di soddisfare almeno in minima parte i creditori. Si lasciano quindi senza tutela i soggetti nullatenenti, che invece nella pratica sono quelli che (se, beninteso, meritevoli) maggiormente potrebbero aver bisogno della possibilità di beneficiare di un fresh start.
Si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 e seguenti del c.p.c. Il reclamo si 183
propone al tribunale, e il giudice che ha pronunciato il provvedimento impugnato non può fare parte del collegio.
La seconda (e forse ancor più grave) lacuna della legge n.3/2012 è quella che si trova nel comma 2 dell’art. 14 terdecies. La disposizione contenuta in questione contrasta infatti con la linea normativa intrapresa, sia in sede comunitaria, sia dallo stesso legislatore italiano, in merito al contrasto al sovraindebitamento . Il comma 2 esclude 184
dall’effetto esdebitatorio i soggetti che si trovino in una situazione di crisi economica a causa di un ricorso colposo o sproporzionato al credito rispetto alle proprie capacità.
Pur essendo corretto, in termini generali, premiare con l’esdebitazione soltanto quei debitori che non hanno in nessun modo contribuito a provocare il proprio sovraindebitamento, nella pratica è quasi impossibile non riscontrare un comportamento anche in minima parte colposo dei soggetti che, pur in buonafede, hanno hanno fatto ricorso al mercato del credito.
Il legislatore non enuclea i parametri con i quali valutare la colposità del comportamento del debitore, e rimette il tutto al prudente apprezzamento del giudice. In sostanza, diventa estremamente complesso porre in essere l’effetto esdebitatorio, mettendo così a rischio la realizzazione dello spirito e dello scopo dell’intera l. n. 3/2012: e cioè, reinserire nel ciclo economico il debitore “onesto ma sfortunato”.
Queste due particolari problematiche sono state al centro di numerose discussioni, e sono state affrontate nel nuovo progetto di riforma delle procedure, elaborato dalla c.d. Commissione Rordorf: ed è proprio su queste che i lavori della Commissione presentano gli spunti più
Vedi supra, capp. III e IV. 184
interessanti ed innovativi, su cui ci soffermeremo dettagliatamente nel prossimo capitolo . 185