Nel paragrafo precedente abbiamo cercato di analizzare quale sia la disciplina del rapporto obbligatorio e della responsabilità patrimoniale all’interno del Codice Civile, confrontandola con il portato normativo della l. n.3/2012, ed evidenziando quali siano le differenze e i punti di contatto tra i principi tradizionali che emergono nel nostro Codice e quelli che invece sorreggono le procedure concorsuali da sovraindebitamento.
E’ arrivato ora il momento di addentrarci nelle procedure previste dalla nuova normativa sulle procedure concorsuali per il contrasto del sovraindebitamento.
Un buon punto per iniziare l’analisi e comprendere la portata delle procedure concorsuali da sovraindebitamento è quella di fare un confronto preliminare tra queste e le procedure concorsuali disciplinate dalla Legge Fallimentare.
Rinviando ai capitoli successivi la trattazione analitica delle procedure previste nella l. n.3/2012 , nel seguente paragrafo analizzeremo quali 39
sono le principali differenze tra le procedure concorsuali disciplinate nella LF e le procedure di crisi da sovraindebitamento, in particolare soffermandoci sui requisiti oggettivi per accedervi, e cioè, rispettivamente, l’insolvenza e il sovraindebitamento.
Ad una prima analisi, le procedure concorsuali nella Legge Fallimentare e le procedure concorsuali previste dalla l. n.3/2012 presuppongono requisiti oggettivi apparentemente diversi fra loro. Affinché si apra una delle procedure fallimentari è infatti necessario che vi sia l’insolvenza dell’imprenditore. Nelle procedure concorsuali della l. n.3/2012, invece, il requisito oggettivo necessario al loro accesso è il sovraindebitamento del debitore.
Ma vi è differenza tra insolvenza e sovraindebitamento? E se sì, in cosa si distinguono? In questo paragrafo definiremo prima l’insolvenza e dove questa sia disciplinata, per poi passare ad analizzare la definizione di sovraindebitamento e dove essa sia collocata; infine, metteremo a confronto i due requisiti, cercando di rimarcarne le differenze ed i punti in comune.
3.1. L’insolvenza
L’art. 5, comma 1 della Legge Fallimentare dispone che l’imprenditore commerciale, rientrante nei parametri di cui all’art.1, comma 2 della stessa legge, qualora versi in stato di insolvenza, viene dichiarato fallito. Nella LF, però, non vi è una definizione di insolvenza, ma soltanto una descrizione esemplificativa di come questa può manifestarsi.
Dispone infatti il comma 2 dell’art.5 che
infra, cap. V. 39
«Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni».
Altri elementi rivelatori dell’insolvenza vengono elencati all’art.7, comma 2 LF, e in particolare sono rappresentati
«dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell’imprenditore».
Dall’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, si evince che il presupposto oggettivo del fallimento è una situazione patrimoniale patologica ed irreversibile, che coinvolge l’intero patrimonio del debitore, tale da non consentire a quest’ultimo di adempiere le proprie obbligazioni con mezzi normali e a tempo debito.
Si deve prima di tutto distinguere tra insolvenza e semplice inadempimento.
L’insolvenza può infatti manifestarsi a prescindere dal fatto che l’imprenditori non onori le obbligazioni assunte.
La legge, all’art. 7 LF, indica alcuni elementi che assumono la funzione di indici rivelatori della situazione patrimoniale patologica (pagamento con mezzi anormali, fuga o latitanza dell’imprenditore, chiusura dei locali di impresa, trafugamento dell’attivo etc).
Mentre l’inadempimento è un elemento che rileva come uno dei possibili indici dello stato di insolvenza, l’insolvenza è invece una vera e propria condizione del patrimonio del debitore.
Insolvenza e inadempimento, quindi, possono non coincidere . Il 40
debitore può essere insolvente senza essere inadempiente. Viceversa, non è detto che l’imprenditore inadempiente sia in stato di insolvenza. Infatti, l’imprenditore può essere inadempiente perché trascura negligentemente di pagare, oppure perché ritiene di non dover pagare. Inoltre, la temporanea difficoltà nel pagamento non è assimilabile ad insolvenza. Le due situazioni sono infatti differenti: solo l’insolvenza porterà al fallimento, mentre la temporanea difficoltà ad adempiere potrà eventualmente essere il presupposto per un concordato preventivo o per un accordo di ristrutturazione dei debiti.
L’insolvenza è dunque una situazione patrimoniale non transitoria, che non necessariamente si identifica con uno squilibrio patrimoniale: può infatti benissimo accadere che vi sia un’eccedenza delle passività rispetto alle attività senza che vi sia l’insolvenza del debitore, se questo riesce comunque a procurarsi in maniera normale i mezzi finanziari per pagare i debiti che scadono (es. attraverso finanziamenti bancari) . 41
Se l’imprenditore si trova in stato di insolvenza, qualora superi almeno uno dei tre requisiti dimensionali previsti dall’art.1, comma 2 LF, allora potrà essere dichiarato fallito. Il fallimento può essere dichiarato su ricorso di uno o più creditori, o su richiesta dello stesso debitore, oppure su richiesta del Pubblico Ministero.
Affinché venga dichiarato fallimento, però devono sussistere contemporaneamente 40
sia insolvenza, sia inadempimenti. Inoltre, non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dall’istruttoria fallimentare è inferiore a 30.000 € (art.15, comma 9, LF).
CAMPOBASSO, diritto commerciale, V edizione, vol.3, cap.XXIV. 41
3.2. Il sovraindebitamento
Una volta vista cosa sia l’insolvenza e come questa si manifesti, è tempo di domandarci cosa sia il sovraindebitamento.
Come detto, il sovraindebitamento rappresenta il requisito oggettivo patrimoniale necessario per l’accesso alle procedure concorsuali contenute nella l. n.3/2012. Già dal testo di legge, si evince come il legislatore voglia rimarcare la differenza tra insolvenza e sovraindebitamento. Infatti, la disposizione di apertura del Capo II, contenente tutta la disciplina delle procedure concorsuali, definisce il sovraindebitamento come
« la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficolta' di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente».
L’art. 6 della l. n.3/2012 impone come requisito oggettivo per l’accesso alle procedure concorsuali da sovraindebitamento una situazione di illiquidità patrimoniale del debitore, che può consistere tanto in un’insolvenza, e cioè in una definitiva incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, tanto in una semplice crisi economica, e cioè in una rilevante difficoltà di adempiere.
Vi sono dei punti di contatto fra insolvenza e sovraindebitamento. Come per l’insolvenza, anche per il sovraindebitamento non è necessario uno squilibrio fra attività e passività del debitore: quest’ultimo non potrà essere considerato sovraindebitato finché riesca a procurarsi le risorse necessarie per adempiere regolarmente i debiti in scadenza.
Inoltre, anche il sovraindebitamento non va confuso con l’inadempimento in sé. Come per l’insolvenza, il sovraindebitamento
sarà causato dagli inadempimenti quando questi divengano cronici e mettano definitivamente in crisi il patrimonio (prontamente liquidabile) del debitore.
In conclusione, possiamo affermare che insolvenza e sovraindebitamento sono presupposti oggettivi parzialmente diversi. O meglio, il sovraindebitamento può essere ricompreso nella categoria dei modi nei quali l’insolvenza può manifestarsi, nel quale il cronico squilibrio economico tra patrimonio prontamente liquidabile e obbligazioni assunte determina o una rilevante difficoltà di adempierle, o una definitiva incapacità di adempierle regolarmente.
Benché possano essere ricompresi l’uno nell’altra, insolvenza e sovraindebitamento restano comunque due concetti distinti. Infatti il sovraindebitamento è una situazione di illiquidità patrimoniale, che non necessariamente determina la definitiva incapacità di adempiere le o b b l i g a z i o n i a s s u n t e . N e l l e p r o c e d u r e c o n c o r s u a l i d a sovraindebitamento, rientrano infatti anche quelle crisi patrimoniali hanno una possibilità di reversibilità; viceversa, i debitori fallibili, che abbiano la possibilità di fermare la progressione della propria crisi finanziaria, non saranno considerati insolventi, e quindi non falliranno . 42
Alla luce di tutto ciò, si può affermare che le probabilità dei soggetti non fallibili di incorrere in una situazione di sovraindebitamento sia di gran lunga maggiore rispetto a quella dell’imprenditore fallibile di incorrere in quella di insolvenza.
Questa maggiore “facilità” con cui una situazione di sovraindebitamento può verificarsi è però giustificata dal modo in cui l’ordinamento concepisce le procedure concorsuali della l. n.3/2012.
Potranno accedere alla procedura di concordato preventivo o di accordo di 42
Mentre le procedure fallimentari, anche se hanno mutato il loro originario animus , conservano il valore di intervento di interesse 43
pubblico a tutela dell’economia nazionale, le procedure concorsuali 44
da sovraindebitamento sono concepite come un beneficio concesso al debitore.
La l. n.3/2012 consente infatti al debitore di regolare, in maniera contestuale, i rapporti con tutti i propri creditori, e di ottenere, a determinate condizioni, l’esdebitazione.
Solo e soltanto il debitore può dare avvio alle procedure da sovraindebitamento: né i creditori, né il tribunale, né il Pubblico Ministero potranno chiedere l’apertura di una procedura, ma al massimo potranno istanza che questa venga convertita in una procedura di liquidazione . 45
v. supra. cap. I. 43
Come ricordato supra, la domanda di fallimento al tribunale può essere presentata 44
dal debitore, ma anche dai creditori e dal pubblico ministero.
Per l’analisi dettagliata delle procedure concorsuali da sovraindebitamento, e per 45
CAPITOLO III.
MODALITA’ DI CONTRASTO AL SOVRAINDEBITAMENTO: GLI STRUMENTI DI PREVENZIONE
Sommario: 1. Strumenti ex ante e strumenti ex post: mezzi complementari per combattere il sovraindebitamento - 2. Strumenti ex ante: gli approcci ‘responsible borrowing’ e ‘responsible lending’ - 2.1. L’approccio ‘responsible borrowing’ - 2.2. L’approccio ‘responsible lending’ - 3. Lo sviluppo degli approcci di prevenzione del sovraindebitamento all’interno della normativa europea - 3.1. La direttiva 1987/102/CEE - 3.2. La direttiva 2008/48/UE - 4. La c.d. Direttiva Mutui (dir.2014/17/UE) 5. La valutazione del merito creditizio - 5.1. Approfondimento: la retribuzione del personale dei finanziatori - 5.2. Il credito sostenibile - 6. Attuazione della Direttiva Mutui: il d.lgs. n.72/2016 - 6.1. La valutazione del merito creditizio - 6.2. Approfondimento: la nuova vita del patto Marciano.
Nei precedenti capitoli della nostra trattazione abbiamo fatto un excursus generale sui diversi modi in cui tradizionalmente il nostro ordinamento affronta le situazioni di ‘crisi economica’ del debitore. Abbiamo visto come la Legge Fallimentare regoli la situazioni di insolvenza, specificando in che modo le varie procedure concorsuali operino al fine di sanare la situazione patrimoniale dell’imprenditore. Abbiamo poi visto come il Codice Civile disciplina lo svolgimento del rapporto obbligatorio e della sua deriva patologica, delineandone le varie concezioni e i principi fondamentali su cui è costruita l’intera normativa.
Abbiamo proposto succintamente il confronto tra le varie discipline analizzate e gli istituti previsti dalla l. n.3/2012, che hanno in qualche modo rivoluzionato l’intero sistema normativo. E’ però ora il momento di addentrarci nel vivo della materia del sovraindebitamento: e cioè, più precisamente, di come negli ultimi anni, il legislatore italiano ed
europeo abbia cercato di contrastare le situazioni di crisi economica dei debitori non fallibili.
Vi sono più strade che sono state intraprese sia a livello europeo, e sia a l i v e l l o n a z i o n a l e , p e r c o m b a t t e r e i l f e n o m e n o d e l sovraindebitamento. Non solo si è cercato di sviluppare procedure rimediali successive, ma si sono via via introdotte normative che mirano ad evitare la situazione di crisi economica del debitore/ consumatore, in particolare cercando di regolarne le modalità di accesso al credito.
Nei paragrafi successivi, analizzeremo sia gli strumenti ex ante, sia gli strumenti ex post, elaborati per contrastare il sovraindebitamento dei consumatori, con particolare attenzione a come questi sono disciplinati nei vari ordinamenti diversi dal nostro, e le ragioni concettuali dietro le varie impostazioni normative.
1. Strumenti ex ante e strumenti ex post: mezzi complementari per combattere il sovraindebitamento
Se l’approccio più tradizionale al contrasto del sovraindebitamento consiste nel prevedere procedure concorsuali che risanino la situazione di insolvenza del debitore, negli ultimi anni, soprattutto in seguito alla crisi economica del 2008, i vari ordinamenti hanno intrapreso una nuova strada nella ricerca del contrasto del fenomeno. In particolare, l’approccio di fondo è stato quello di creare una serie di strumenti che riescano a prevenire l’emersione del sovraindebitamento: se gli strumenti ex post hanno la capacità di risanare le crisi patrimoniali dei soggetti debitori, è sicuramente meno dispendioso (sia in termini strettamente economici, sia in termini sociali) e più efficace attuare
degli strumenti che anticipino l’insorgere dell’insolvenza, e, anzi, eliminino le cause genetiche della stessa . 46
L’approccio ex ante, che si è venuto via via sviluppando in tutti i Paesi occidentali, si è incentrato sulla regolamentazione dell’accesso al credito dei consumatori. Uno dei problemi più imponenti degli ultimi anni, e che è inquadrabile fra le concause della crisi economica divampata alla fine del decennio scorso, è stato infatti l’accesso senza controllo al credito da parte dei consumatori, ed in particolare quelli con un altissimo profilo di rischio, verso i quali il soggetto erogante avrebbe dovuto astenersi dal finanziamento.
Se i consumatori ad alto rischio di insolvenza possono accedere liberamente al credito, senza alcun controllo, sarà quasi inevitabile il loro tracollo finanziario, che conseguentemente coinvolgerà un’ampissima platea di soggetti (creditori, fideiussori etc.), e, in un’ottica più ampia, minerà l’intero settore del credito.
E’ proprio questo che è successo nella crisi finanziaria del 2008: l’accesso al credito incontrollato da parte di soggetti inaffidabili, unita alla speculazione fatta su questi debiti dagli intermediari finanziari tramite cartolarizzazioni, ha compromesso seriamente l’intero sistema economico-finanziario mondiale, mettendone in serio rischio la sopravvivenza stessa. Da un fenomeno apparentemente piccolo, qual è l’insolvenza del debitore civile, sono scaturite conseguenze gigantesche, con forti riverberi anche dal punto di vista macro- economico e sociale.
I vari interventi normativi nei Paesi occidentali si sono quindi focalizzati sulla disciplina dell’accesso al credito, sia cercando di responsabilizzare i creditori che i debitori-consumatori, sia impedendo l’erogazione di credito a soggetti che non siano in grado di adempiere,
v. anche infra, cap VII. 46
salvaguardando al tempo stesso gli stessi consumatori dal c.d. credito predatorio . 47
D’altra parte, il progresso legislativo nella disciplina della regolamentazione dell’accesso al credito è stata frenata dalle lobbies bancarie, molto influenti sia in seno all’Unione Europea che in generale nei parlamenti degli Stati occidentali. Infatti, se da un lato i vari legislatori, soprattutto nelle proposte di legge, hanno previsto meccanismi molto innovativi per ottimizzare l’erogazione di credito, dall’altro il mondo dei finanziatori professionali si è sempre fortemente opposto ad una regolamentazione legislativa puntuale della materia, rallentando così i vari tentativi di regolamentazione . 48
Per economia e funzionalità nell’esposizione, la nostra analisi si focalizzerà sulla situazione legislativa vigente in seno all’Unione Europea, e la conseguente normativa derivata all’interno del nostro ordinamento.
2. Strumenti ex ante: gli approcci ‘responsible borrowing’ e