Dopo aver svolto una panoramica sulle tre procedure previste dalla legge sul sovraindebitamento e dopo averne delineato la loro disciplina, è tempo di svolgere una ricognizione critica sugli istituti previsti nella normativa sul sovraindebitamento, e più in generale su tutte le problematiche che sono emerse nella pratica dall’applicazione delle procedure della legge n.3/2012.
Particolare attenzione sarà dedicata alla disciplina e alle funzioni dell’OCC e all’analisi critica del piano del consumatore.
7.1. (segue): gli Organismi di Composizione della crisi
Come abbiamo visto nell’analisi della l. n.3/2012, la figura dell’Organismo di Composizione della Crisi (OCC) ha un ruolo molto attivo e quasi “onnipresente” nel corso dello svolgimento delle procedure, ed in particolare in quelle di composizione (accordo e piano del consumatore).
Gli OCC assumono ogni iniziativa che sia funzionale alla predisposizione del piano e all’esecuzione dello stesso . Inoltre, 186
devono accertare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, ed attestare la fattibilità del piano.
A queste funzioni si aggiungono quelle ausiliarie del giudice: se previsto nel piano, gli OCC possono custodire e gestire il patrimonio del debitore, oppure possono svolgere la liquidazione, se in tal senso
v. infra, cap. VI, par. 6. 185
DEL LINZ, spunti critici sulle nuove procedure di sovraindebitamento e 186
ordinamenti a confronto, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, n.
disponga il decreto di omologazione. Inoltre l’OCC potrà essere incaricato di eseguire le pubblicità e le comunicazioni che vengano richieste dal giudice.
Nella procedura di liquidazione del patrimonio, invece, il ruolo centrale dell’OCC emerge dal fatto che è necessaria la loro relazione particolareggiata, che attesti le cause del sovraindebitamento, la diligenza del debitore nell’assumere volontariamente le obbligazioni, i motivi dell’incapacità dell’adempimento, la sua solvibilità nei cinque anni precedenti, nonché l’esistenza di atti impugnati dai creditori. Inoltre, l’OCC dovrà fornire un giudizio sull’attendibilità della documentazione depositata.
Senza la relazione attestante gli elementi visti sopra, la domanda di liquidazione non potrà essere presentata al tribunale.
7.1.1. La regolamentazione degli OCC e il Gestore della crisi
Inizialmente sprovvisto di una disciplina ad hoc, nel 2014, con D.Min. Giustizia n. 202, il governo ha emanato il «Regolamento recante i requisiti di iscrizione nel registro degli organismi di composizione delle crisi da sovraindebitamento». Questo Regolamento, adottato in ottemperanza alla delega contenuta nell’art. 15, comma 3, l. n.3/2012, istituisce il Pubblico Registro degli Organismi di Composizione delle Crisi da sovraindebitamento . 187
Il regolamento, introdotto con decreto del Ministro della Giustizia, di concerto 187
con il Ministro dello Sviluppo Economico e il Ministro dell’Economia e delle Finanze, prescrive che il Registro sia gestito, con modalità informatiche, dal Ministero della Giustizia, presso il Dipartimento degli Affari di Giustizia, e ne attribuisce la responsabilità al Direttore Generale della Giustizia Civile. Quest’ultimo può però delegare la funzione ad un dirigente del Ministero o ad un magistrato; inoltre, può avvalersi dell’Ispettorato Generale delMinistero per vigilare sulla tenuta del Registro e sugli OCC iscritti.
Ai sensi dell’art. 3, comma 3, DM n.202/2014, il registro è formato da due distinte sezioni, in cui vengono iscritti, da un lato gli OCC che vi rientrano per diritto, e dall’altro quelli che ne fanno domanda.
Sono infatti iscritti di diritto, alla «sezione A», gli Organismi costituiti, anche in forma associata, dalle Camere di Commercio, dagli Ordini Professionali degli avvocati, dei commercialisti e dei notai, dai Segretari sociali per l’informazione e la consulenza ai singoli e ai nuclei familiari sui servizi sociali . 188
Sono iscritti invece su istanza di parte, alla «sezione B», gli Organismi creati dai comuni, dalle Province, dalle Città Metropolitane, dalle Regioni e dalle università pubbliche . 189
Entrambe le sezioni del Registro contengono anche l’elenco dei gestori delle crisi che operano per gli OCC iscritti: vengono infatti individuate le persone fisiche che concretamente agiscono, individualmente o collegialmente, nei procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Al momento dell’iscrizione, il responsabile del registro dovrà preventivamente accertare la sussistenza di tutti i requisiti richiesti dal Decreto che gli OCC devono necessariamente possedere . 190
Il D.M. n. 202/2014 impone a ciascun Organismo di Composizione della Crisi di istituire sia un elenco dei gestori della crisi che svolgono la funzione al suo interno, sia un registro informatico degli affari, nel quale devono essere annotati in ordine progressivo i dati identificativi
di cui all’art.22, comma 4, lett. a, l. n. 328/2000. 188
art.4, comma 1, DM n.202/2014. 189
Per approfondimenti sul procedimento di iscrizione nel Registro degli OCC, sui 190
requisiti di iscrizione e sulle perplessità che essi destano, vedi DEL LINZ, op. cit., pagg. 494-497.
del debitore e del gestore della crisi designato dal referente dell’organismo, l’esito del procedimento e le altre eventuali annotazioni stabilite dal responsabile del registro . 191
A garanzia di indipendenza, all’OCC è fatto divieto di assumere diritti e obblighi connessi con gli affari trattati dai gestori della crisi che operano presso di sé o presso altri organismi iscritti nel registro. Il referente dovrà anche sottoscrivere una dichiarazione in cui si attesta che l’Organismo non si trova in una situazione di conflitto di interessi con la procedura stessa, prima di conferire ai gestori della crisi un incarico . 192
Quando accoglie l’incarico del soggetto sovraindebitato, l’OCC dovrà comunicargli preventivamente il grado di complessità della procedura, fornendo tutte le informazioni utili in merito alle spese e agli oneri ipotizzabili fino alla conclusione dell’incarico . 193
Ciascuna procedura di composizione della crisi è amministrata, all’interno dei singoli organismi, dai gestori, e cioè da persone fisiche, che possono operare individualmente o collegialmente per l’organismo medesimo.
Per svolgere la funzione di gestore, il soggetto deve possedere requisiti di professionalità e onorabilità, che il responsabile della tenuta del registro deve verificare al momento dell’iscrizione.
DEL LINZ, op. cit., pag. 497. 191
La dichiarazione sarà depositata presso il tribunale in allegato con la proposta di 192
accordo o di piano o con la domanda di liquidazione.
L’OCC dovrà, tra l’altro, indicare al debitore che voglia accedere ad una delle 193
procedure della l. n.3/2012 i dati della polizza assicurativa per gli eventuali danni arrecati nell’esercizio dell’attività e tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi.
Uno dei primi problemi della normativa emerge proprio in merito ai requisiti di professionalità che il gestore deve avere per esercitare il proprio ruolo. Infatti, questo deve essere in possesso di una laurea magistrale (o un titolo equipollente) in materie economiche e giuridiche: così disponendo, il legislatore preclude (in maniera oggettivamente insensata) ai ragionieri commercialisti la possibilità di svolgere la funzione di gestore, mentre gli stessi, secondo la normativa fallimentare, possono assumere l’incarico di curatore fallimentare, commissario giudiziale e commissario liquidatore . 194
Il responsabile deve anche verificare che il gestore abbia acquisito specifica formazione professionale attraverso corsi post laurea di perfezionamento inerenti alla materia civile e commerciale/ fallimentare, e che abbia svolto un periodo di tirocinio, di almeno sei mesi, presso uno o più organismi di composizione della crisi, curatori fallimentari, commissari giudiziali o professionisti indipendenti . 195
Se analizziamo quanto emerge da ciò che abbiamo detto supra, risulta evidente che il legislatore ha raggiunto un risultato paradossale, imponendo di fatto ai soggetti che vogliano svolgere la funzione di gestore una formazione professionale maggiore rispetto a quella necessaria per svolgere le funzioni di curatore fallimentare, commissario giudiziale e commissario liquidatore. Le procedure di contrasto al sovraindebitamento, secondo l’intento legislativo,
DEL LINZ, op. cit., pag. 498. L’Autore, inoltre, rimarca l’irrazionalità della 194
preclusione ai ragionieri commercialisti della possibilità di assumere il ruolo di gestore della crisi, evidenziando il fatto che i gestori stessi, come disposto dal D.M, possono svolgere il tirocinio obbligatorio proprio presso ragionieri commercialisti.
Gli altri requisiti che la formazione di tirocinio deve presentare sono elencati 195
all’art.9, comma 4, D.M. n. 202/2014. I professionisti appartenenti agli Ordini Professionali degli avvocati, dei commercialisti o dei notai non sono però sottoposti all’obbligo di formazione professionale, e per questi soggetti le ore di frequenza dei corsi di perfezionamento sono ridotte.
avrebbero dovuto essere meno complesse di quelle previste dalla Legge Fallimentare, sia per la minore massa debitoria coinvolta, sia per il minor numero e complessità di rapporti interessati, e non l’opposto.
Inoltre, a rimarcare questa illogicità del D.M. n.202/2014 sotto il punto di vista che stiamo analizzando, si può prendere in considerazione la “distonia” che lo stesso D.M. presenta rispetto all’art. 15, comma 9 196
della l. n.3/2012. In quest’ultimo articolo infatti, si ammette che i compiti e le funzioni di OCC possano essere svolti anche da un professionista (o da una società di professionisti) che abbiano i requisiti per essere nominati curatore fallimentare ai sensi dell’art. 28 LF, qualora vengano incaricati dal Presidente del tribunale o da un giudice delegato. Quindi, i soggetti in possesso di requisiti professionali diversi da quelli previsti nel D.M. potranno svolgere la stessa funzione degli OCC, ma non potranno assumere il ruolo di gestore.
7.2. (segue): i costi della procedura: accenni
Senza entrare nel dettaglio dei costi delle varie procedure previste dal sovraindebitamento e delle modalità con cui viene stabilita il compenso spettante agli OCC, è interessante prendere in considerazione, ai fini della nostra analisi, alcune caratteristiche della normativa delineate dal legislatore in tema, e le problematiche che ne emergono . 197
La disciplina della determinazione dei compensi e dei rimborsi spese dell’OCC è delineata al Capo III del D.Min. Giustizia n. 202/2014, agli
DEL LINZ, op. cit., pag. 499. 196
Per un’analisi dettagliata dei costi e della retribuzione della procedura e degli 197
artt. da 14 a 18, che trovano applicazione solo in caso di mancato accordo con il debitore . 198
Nel complesso, le spese che il debitore dovrà sostenere sono composte dalle spese per l’assistenza dell’OCC, dai costi di deposito della proposta o della domanda di liquidazione del patrimonio, e dall’eventuale importo per le competenze di procedura da corrispondere al legale che abbia assistito il soggetto proponente. Anche se il D.M. prevede regole stringenti per determinare i vari compensi, il vero difetto che emerge dalla normativa è sostanzialmente uno: non si fanno distinzioni soggettive tra i debitori. In particolare, non si prevede un trattamento di peculiare nei confronti del soggetto consumatore, che invece sarebbe stato giustificato in ragione della delicatezza della sua condizione. Per i soggetti che versano in una particolare situazione di povertà, infatti, i costi della procedura rappresentano un evidente ostacolo all’accesso alla procedura, precludendone di fatto l’utilizzo nella maggioranza dei casi.
Come molti critici hanno evidenziato, sarebbe opportuno aggiungere, per questi soggetti, la possibilità di assistenza gratuita dell’OCC, ed inoltre prevedere l’esenzione dei costi di procedimento, alla stregua di un gratuito patrocinio . Visto che le procedure previste della l. n.199
3/2012, e in particolare il piano del consumatore, sono nate al fine di ristrutturare la situazione di sovraindebitamento, fungendo in alcuni casi da veri e propri ammortizzatori sociali, è incoerente con la ratio
Tra l’altro, per venire incontro alla critica situazione economica del debitore, è 198
possibile pattuire un compenso inferiore al minimo previsto dalla legge. Potrà inoltre essere pattuito un compenso maggiore a quello previsto dal D.M., qualora la procedura risulti particolarmente complessa.
DEL LINZ, op. cit., pag. 505 199
della normativa sul sovraindebitamento prevedere dei costi di procedura che nei fatti impediscano ai soggetti di usufruirne . 200
7.3. (segue): l’analisi critica della attuale normativa in tema di sovraindebitamento.
Le procedure di contrasto al sovraindebitamento, previste dalla l. n. 3/2012, sono state introdotte nel nostro ordinamento da più di un quinquennio: è opportuno, al termine di questo capitolo, cercare di trarne un bilancio, analizzando soprattutto le lacune che sono emerse nell’applicazione pratica della normativa.
Uno dei primi problemi che sono risultati evidenti è lo scarso uso che si è fatto delle procedure, e le cause di ciò sono sicuramente molteplici. In primo luogo, hanno sicuramente ostacolato l’utilizzo delle procedure gli elevati costi che le caratterizzano, così come la lentezza con cui si sono stati emanati i decreti che hanno reso operativi gli OCC . 201
Secondariamente, la disciplina delle procedure previste dalla l. n. 3/2012 è obiettivamente farraginosa, a tratti contraddittoria, e carente di una qualsiasi coordinazione organica con la Legge Fallimentare. Vi è che riconduce tali vizi al fatto che si sia tentato di traslare, nel nostro ordinamento, istituti nati nel mondo anglosassone: sistemi che si ispirano ad un modello consumistico “puro”, che ha come unico obiettivo quello di garantire un fresh start al soggetto indebitato, in modo che questo possa riprendere a consumare e a muovere il circuito
Questo concetto di ammortizzatore sociale è invece ben presente negli USA, in 200
cui la procedura è gratuita per i soggetti con un reddito (accertato in sede giudiziale) inferiore al 150% della soglia di povertà nazionale.
Come abbiamo visto supra, il regolamento attuativo riguardante gli OCC è stato 201
emanato nel 2014, a ben due anni di distanza dall’introduzione della legge sulle procedure concorsuali per il contrasto al sovraindebitamento.
del credito, e che invece trascurano completamente ile posizioni dei creditori.
Il nostro ordinamento, invece, appartiene alla tradizione di civil law, ed è fondato su una concezione completamente diversa, che contempla l’intervento pubblico come mezzo principe per dirimere le controversie: ed in particolare proprio in queste situazioni, per raggiungere un accordo che consenta il miglior soddisfacimento dei creditori. Conseguentemente, situazioni paradossalmente semplici (come il sovraindebitamento dei soggetti non fallibili, e in particolar modo del consumatore) vengono affrontate dal legislatore con la predisposizione di procedure che, nei fatti, sono molto più complesse delle procedure concorsuali tradizionali . 202
Il problema che maggiormente si è manifestato, e che ha causato lo scarso utilizzo delle procedure di contrasto al sovraindebitamento, è rappresentato dalla scarsa conoscenza del funzionamento di questa disciplina, che si riscontra sia da parte dei cittadini, possibili destinatari dei benefici che l’utilizzo delle procedure comporta, sia da parte degli stessi operatori giuridici.
In verità, il legislatore ha tentato di sopperire a questa problematica, modificando l’art. 480 c.p.c., che disciplina la forma del precetto all’interno dell’esecuzione forzata. La disposizione in questione è stata arricchita mediante la modifica del comma 4 , che attualmente 203
dispone che:
DEL LINZ, spunti critici sulle nuove procedure di sovraindebitamento e 202
ordinamenti a confronto, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, n.
5/2015
Comma così modificato dall’art. 13, comma 1, lett. a), D.L. 27 giugno 2015, n. 203
«il precetto deve altresì contenere l'avvertimento che il debitore può, con l'ausilio di un organismo di composizione della crisi o di un professionista nominato dal giudice, porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del consumatore».
Gli organi giudiziari, però, in sede di applicazione, hanno dato una interpretazione “light” della novella legislativa. Visto che la legge 204
non prevede una nullità testuale in caso di mancato avvertimento 205
della possibilità di ricorrere alle procedure di composizione, la giurisprudenza non ha mai considerato viziati i precetti carenti della formula prescritta . E’ tuttavia evidente che se il mancato 206
avvertimento rendesse il precetto nullo, sicuramente l’efficacia informativa dello stesso sarebbe estremamente più forte.
MODICA, op.cit., pag. 619. 204
Secondo PELLECCHIA, Brevi note sulla modifica dell’art. 480 c.p.c.: obbligo di 205
inserire nel precetto l’informativa al debitore sulla possibilità di fare ricorso alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, in Le Nuove Leggi Civili Commentate., 2015, pagg. 963 s., uno strumento per far valere l’omesso
avvertimento potrebbe forse essere l’opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., almeno nel caso in cui il debitore dimostri che, se avvertito, avrebbe fatto ricorso alle procedure di composizione della crisi (MODICA L., op.cit., pag. 620, nota 11).
Trib. Roma 19-01-2016, ilCaso.it, Sez. giur., 14244: « ai sensi dell’art. 156 c.p.c., 206
la nullità di un atto processuale può essere pronunciata esclusivamente nei casi in cui la stessa è comminata dalla legge ». Nello stesso senso Trib. Frosinone 28-01-2016, Il Caso.it, Sez. giur., 14139; Trib. Ravenna 22-06-2016, Il Caso.it, Sez. giur., 15662. Secondo Trib. Bari 10-11-2015, Il Caso.it, Sez. giur., 14326. l’omesso avvertimento — come introdotto nel nuovo art. 480, secondo comma, c.p.c. — che il debitore può, con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi o di un professionista nominato dal giudice, porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del consumatore, in difetto di espressa sanzione di nullità testuale, può essere sanato, per raggiungimento dello scopo, fino all’avvio della procedura esecutiva per applicazione analogica degli artt. 156, co. II e III c.p.c.. (Massima a cura di N. Salice). Nel senso della nullità dell’atto di precetto Trib. Milano 23-12-2015, Il Caso.it, Sez. giur., 13961.
Un modo per rendere più conosciute ed utilizzate le procedure di contrasto al sovraindebitamento potrebbe anche essere quello di intervenire nelle norme del TUB dedicate ai contratto di credito ai consumatori . Se infatti, insieme alle informazioni fornite al cliente 207
ex art. 124, comma 2, fossero anche inserite quelle sulla possibilità di ricorrere, in caso di situazioni di sovraindebitamento, alle procedure previste dalla l. n.3/2012, si potrebbero raggiungere, con relativa semplicità, diversi obiettivi. In particolare, si affiderebbe al creditore professionale un’onere di educazione finanziaria nei confronti del consumatore, realizzando così un altro decisivo passo nello sviluppo degli approcci ex ante al fenomeno del sovraindebitamento, e sviluppando in particolare il filone dell’approccio responsible lending. Di conseguenza, i procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento, e soprattutto il piano del consumatore, potrebbero essere la sede perfetta per reagire ex post alla scorrettezza dei finanziatori professionali, che abbiano concorso a cagionare la crisi patrimoniale del debitore, sanzionandone in vario modo le condotte.
Nei fatti, le procedure di contrasto al sovraindebitamento non hanno avuto il successo sperato.
In particolare, il piano del consumatore, che pur presenta molte innovazioni rispetto alle tradizionali procedure concorsuali e al diritto delle obbligazioni in generale, e che avrebbe potuto offrire numerosissimi spunti di riflessione giuridica (sia dottrinale, ma soprattutto giurisprudenziale), ha avuto nella pratica scarsissimo successo, ed un utilizzo assai limitato.
In particolare, MODICA, op. cit., pag. 620. 207
7.4. (segue): il piano del consumatore. I punti critici.
I punti critici fondamentali all’interno della disciplina del piano del consumatore sono essenzialmente tre: il requisito di meritevolezza, la preclusione dell’accesso alla procedura del debitore impossidente e, infine, la necessità che i debiti siano interamente derivanti da operazioni di consumo ed completamente estranei all’attività di impresa.
7.4.1. La meritevolezza
Come si è detto in precedenza, la valutazione di meritevolezza del debitore rappresenta lo snodo centrale della procedura di piano del consumatore, e anche il punto più critico. Il giudice potrà infatti omologare il piano solo quando escluda che il consumatore abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere, oppure che abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.
La meritevolezza rappresenta sia il tratto più importante di originalità, sia un limite del piano del consumatore. La legge, tra l’altro, ne dispone (forse in maniera inutile e ridondante) una doppia verifica : 208
prima che dal giudice in sede di omologazione, la meritevolezza viene vagliata nella relazione dell’OCC, in cui si valuta la diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere obbligazioni e le ragioni della sua incapacità di adempiere.
Al fine di applicare coerentemente la disciplina, è corretto ritenere che la verifica di meritevolezza debba svolgersi in sede di vaglio preventivo di ammissibilità della domanda: quest’ultima dovrà essere rigettata dal giudice delegato se il debitore proponente appaia
vedi MODICA, op. cit., pag. 641. 208
all’evidenza immeritevole, così come emerge dall’esame dei documenti allegati alla proposta di piano.
Se osserviamo le (non numerose) pronunce di omologazione fatte dai vari tribunali dall’introduzione della normativa, risulta evidente l’eterogeneità delle situazioni di sovraindebitamento. L’impressione che se ne ricava è che i giudici spesso tendano ad allargare eccessivamente le maglie che presiedono all’accesso al piano, e a concedere l’omologazione (con il conseguente beneficio dell’esdebitazione) per il solo fatto che venga garantita una