Analizziamo ora quali siano i requisiti che i soggetti devono avere per accedere alle procedure previste dalla l. n.3/2012, e in particolare per la fruizione del piano del consumatore.
Il requisito soggettivo chiave previsto dalla normativa sul sovraindebitamento è la non assoggettabilità ad altre procedure concorsuali : il debitore deve quindi essere un soggetto non fallibile 112
secondo quanto dispone l’art.1, comma 2, della Legge Fallimentare. Più precisamente, sono esclusi dal fallimento e dal concordato preventivo gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto di tre requisiti, e cioè: di aver avuto, in ciascuno dei tre esercizi antecedenti all’istanza di deposito del fallimento (o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore), un attivo patrimoniale complessivo annuo non superiore a trecentomila euro e ricavi lordi complessivi annui non superiori a duecentomila euro; il terzo requisito consiste nel non avere, alla data di deposito dell’istanza di fallimento o all’udienza preliminare, debiti per un ammontare superiore a cinquecentomila euro (compresi debiti non scaduti e non accertati con sentenza passata in giudicato).
Affinché si possa accedere alle procedure concorsuali previste dalla l. n.3/2012, è necessario che il debitore dimostri (in virtù del principio di prossimità della prova) il mancato superamento congiunto dei parametri dimensionali previsti dall’art.1, comma 2, LF.
Vi è però un’eccezione alla categoricità di questi parametri, che crea qualche problema di compatibilità con l’utilizzo delle procedure concorsuali da sovraindebitamento. L’art.15, comma 9, LF prevede
art.7, l. n.3/2012 112
infatti che, anche se l’imprenditore commerciale superi anche uno dei parametri di cui all’art.1, comma 2, questo non può comunque essere dichiarato fallito qualora l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare sia inferiore a trentamila euro. Questa soglia rappresenta una condizione di procedibilità delle procedure fallimentari, e non un requisito di ammissibilità.
Il problema interpretativo che si pone è se l’improcedibilità precluda comunque l’accesso alle procedure concorsuali previste dalla l. n. 3/2012: infatti l’imprenditore potrebbe essere in un secondo momento assoggettabile a fallimento, e quindi la questione che emerge è come rapportare la LF ad una procedura di sovraindebitamento già avviata (o addirittura già omologata). A tal proposito, vi è una norma che consente l’accesso alle procedure della l. n.3/2012 anche al debitore fallibile sotto-soglia debitoria: l’art.12, comma 5, dedicato all’accordo di composizione della crisi, dispone che
«la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l’accordo».
Se ne può quindi dedurre che il debitore fallibile e con debiti scaduti e non pagati al momento dell’istruttoria prefallimentare inferiori a trentamila euro potrà accedere all’accordo o al piano di liquidazione: qualora però la procedura fallimentare torni procedibile, verranno eliminati i risultati acquisiti durante le procedure di sovraindebitamento, e la disciplina da applicare tornerà ad essere quella contenuta Legge Fallimentare . 113
L’istituto dell’art.5 non è invece applicabile al piano del consumatore, in quanto 113
questa procedura è riservata esclusivamente ai soggetti che si trovino in stato di sovraindebitamento a causa di debiti totalmente estranei all’attività di impresa (v.
3.1. Approfondimento: i soggetti che possono accedere alle procedure di sovraindebitamento
Facendo una panoramica sui vari soggetti che possono accedere alle procedure concorsuali da sovraindebitamento di cui alla l. n.3/2012, dobbiamo anche analizzare tutte le altre figure che si possono trovare, per così dire, “nel limbo” tra il fallimento e le procedure in analisi.
Se prendiamo ad esempio gli imprenditori commerciali che hanno cessato l’attività e hanno provveduto alla cancellazione dal Registro delle Imprese, l’art.10 LF dispone che questi non possano più essere dichiarati falliti decorso un anno dalla cancellazione. Quindi, passato un anno, gli imprenditori cessati potranno sicuramente accedere alle procedure concorsuali della l. n.3/2012 . 114
Più articolata si presenta la posizione dell’imprenditore agricolo. Questo, infatti, non essendo imprenditore commerciale, non può essere dichiarato fallito, e quindi potrà sicuramente accedere alla procedura di sovraindebitamento . Il legislatore però, con la riforma attuata tramite 115
la l. n.111/2011, ha esteso anche all’imprenditore agricolo la possibilità di beneficiare degli accordi di ristrutturazione e della transazione fiscale (art.182 bis e 182 ter, LF). Quindi gli imprenditori agricoli potranno alternativamente accedere alle procedure concorsuali da
Gli imprenditori potranno comunque essere dichiarati falliti se il creditore o il PM 114
dimostrino che il momento dell’effettiva cessazione sia successiva a quello della formale cancellazione. In questo caso si applicherà l’art.12, comma 5, l. n.3/2012, secondo la quale la dichiarazione di fallimento risolve l’accordo coi creditori, anche se omologato.
Bisogna anche tenere presente che l’attuale definizione di imprenditore agricolo, 115
contenuta nell’art.2135 c.c. (modificata con d.lgs. 226/2001), ha sensibilmente attenuato la distinzione tra questo e l’imprenditore commerciale: secondo la giurisprudenza maggioritaria, le due categorie di imprenditori vanno differenziate in base ad elementi di natura qualitativa, più che di natura quantitativa (Cass. Civ. n. 24995/2010; Corte Cost. 26 aprile 2012, n.104).
sovraindebitamento (tranne ovviamente il piano del consumatore) o agli accordi di ristrutturazione previsti dalla LF.
Un’altra categoria di soggetti che si trova a cavallo tra diritto fallimentare e procedure di sovraindebitamento è quella dei soci illimitatamente responsabili. Questi, qualora siano usciti dalla società per morte, recesso, esclusione o cessione della quota sociale da più di un anno, non possono essere dichiarati falliti. Lo stesso vale per i soci che abbiano perduto la responsabilità illimitata a causa di operazioni di trasformazione, fusione e scissione della società, sempre decorso un anno da questi avvenimenti (art.147, comma 2, LF). Il socio 116
illimitatamente responsabile di una società cessata da oltre un anno non è fallibile (art.10 LF), e, pertanto, è opportuno ritenere che questo sia legittimato ad accedere alle procedure concorsuali previste dalla l. n.3/2012: il socio, infatti, non è fallibile in via autonoma, ma solo in estensione per effetto del fallimento della società . 117
La figura che mostra più difficoltà interpretative è quella di socio con responsabilità illimitata che però sia attualmente ancora parte della società. Il fallimento del socio in estensione, ex art.147 LF, è considerato dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritaria come una deroga alla regola generale secondo la quale falliscono soltanto gli imprenditori commerciali c.d. diretti, individuali o collettivi. Essendo una norma eccezionale, l’art.147 LF non può quindi essere esteso per
Affinché il socio non sia sottoposto alle procedure fallimentari, devono essere 116
state osservate tutte le formalità prescritte dalla legge in occasione dell’operazione. Inoltre, l’insolvenza della società non deve essere riferibile, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.
A dimostrazione della non autonomia della sua figura all’interno delle procedure 117
fallimentari, è da sottolineare il fatto che il socio illimitatamente responsabile non può accedere autonomamente neppure alla procedura di concordato preventivo.
analogia al di fuori dei casi per cui è prevista: la fallibilità per estensione non implica quindi la preclusione all’accesso all’accordo coi creditori previsto dall’art.7, comma 2, l. n.3/2012. Dunque, alla luce di ciò, è ragionevole sostenere che il socio illimitatamente responsabile possa accedere alle procedure di sovraindebitamento, anche se la società di cui fa parte sia un imprenditore commerciale fallibile ex art.1, comma 2, LF.
Anche le società tra professionisti possono accedere alle procedure concorsuali previste dalla l. n.3/2012. Queste sono composte da soggetti esercenti una professione intellettuale, e per definizione non svolgono attività di impresa . Una indiretta conferma di ciò è data 118
dalla l.n. 247/2012, recante la ‘Nuova disciplina dell’ordinamento forense’: l’art. 5, comma 2, lett. m della legge dispone infatti che l’esercizio della professione forense in forma societaria
«non è soggetto al fallimento e alle procedure concorsuali diverse da quelle di composizione della crisi da sovraindebitamento».
Analogicamente si può estendere quindi l’assunto dell’art. 5 a tutte le società tra professionisti che svolgano attività diversa da quella forense.
Gli enti privati non commerciali, se svolgono anche parzialmente attività commerciale, per espressa previsione di legge sono invece assoggettabili alle procedure concorsuali previste dalla LF, ed in particolare alla liquidazione coatta amministrativa e al concordato preventivo (art.2 LF). Nel caso invece che questi enti privati non
v. art. 2238 c.c., che prevede che le disposizioni in tema di impresa si applicano 118
alle professioni intellettuali solo se «l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa».
svolgano nemmeno in minima parte attività commerciale, allora saranno certamente sottoponibili alle procedure concorsuali di cui alla l. n.3/2012.
In conclusione, richiamando l’art.7 comma 2, l. n.3/2012, si può affermare che, quando un soggetto non sia per qualsiasi motivo sottoponibile alle procedure concorsuali disciplinate dalla Legge Fallimentare, allora (e solo allora) questo potrà beneficiare di quelle previste dalla normativa sul sovraindebitamento. Ogni volta che il debitore sia temporaneamente non fallibile, potrà certamente accedere alle procedure contenute nella l. n.3/2012: ma, se le condizioni mutano, la dichiarazione di fallimento prevarrà sull’accordo, anche se eventualmente omologato.
3.2. Approfondimento: il consumatore
La l. n.3/2012 prevede una procedura particolare, denominata ‘piano del consumatore’, che presenta caratteristiche estremamente peculiari. A differenza dell’accordo di composizione e della procedura di liquidazione, per poter accedere a questo specifico piano di composizione della crisi da sovraindebitamento, il debitore deve possedere un ulteriore requisito: deve essere qualificabile come consumatore.
Ma cosa si intende per “consumatore”? E’ la stessa l. 3/2012 a descrivere questo requisito soggettivo: l’art. 6, comma 2, lett. b qualifica infatti il consumatore come
«debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale professionale eventualmente svolta».
La qualificazione del consumatore è molto stringente, perché questo tipo di debitore può beneficiare di una procedura caratterizzata da un ampissimo favor debitoris. Il piano del consumatore, se omologato dal tribunale, sarà vincolante per tutti i creditori, senza che sia necessaria la loro approvazione.
Inoltre non è prevista una percentuale minima di soddisfacimento. E, soprattutto, se la procedura ed il conseguente piano si svolgono correttamente, il debitore potrà beneficiare dell’esdebitazione per i crediti rimasti insoddisfatti . 119
In realtà, la norma della l. n.3/2012 riprende l’art. 3, comma 1, lett. a del Codice del Consumo. Quest'ultima norma qualifica come consumatore la persona fisica, che non abbia assunto obbligazioni per scopi riferibili (anche marginalmente) alla propria attività di impresa. Quindi, solo in caso il soggetto sia una persona fisica ed i propri debiti non siano riferibili all’attività di impresa, allora questo potrà accedere alla speciale procedura concorsuale disciplinata negli artt. 12 bis e 12 ter, l. n.3/2012. In caso contrario, il soggetto potrà ricorrere alle altre due procedure, ed in particolare ad un accordo di composizione: questo, però, è molto più complesso da realizzare, in quanto prevede la necessità di un accordo con una percentuale qualificata di creditori e la soddisfazione di una percentuale minima di crediti.
Questa qualificazione stringente della figura del consumatore porta con sé una moltitudine di problematiche nella pratica delle crisi da sovraindebitamento. Pur essendo giusto, in via di principio, precludere ai particolari favori previsti dal piano del consumatore a soggetti che in qualche modo abbiano assunto debiti in virtù di un “rischio professionale”, la normativa trascura il fatto che spesso il
Per approfondimenti sul piano del consumatore e sui debiti che non possono 119
sovraindebitamento del soggetto possa avere una natura mista imprenditoriale/di consumo.
Gettate le prime basi per un approccio critico, torneremo comunque più specificamente sulle problematiche concernenti la disciplina del piano del consumatore nel paragrafo ad esso dedicato.
Nei successivi paragrafi analizzeremo invece nel dettaglio le tre procedure previste dalla l. n.3/2012.