La normativa italiana e l’immigrazione illegale.
7.2 Il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina ai sensi dell’Art.12 del T.U 286/98.
Nella disciplina italiana vigente il migrante è “indifferente” per il diritto penale, a meno che non commetta comportamenti diversi dall’illegalità del suo percorso migratorio quali ad esempio l’utilizzo di documenti falsi che siano stati il mezzo fraudolento per poter entrare nel territorio dello Stato.219
L’attività che agevola l’immigrazione illegale rileva a carico di chi abbia favorito l’ingresso o lo stato di clandestinità al cittadino extracomunitario.220
Per esaminare il modello penalistico previsto all’interno del nostro ordinamento, dobbiamo analizzare l’Art.12 del D.lgs. 286/1998 modificato con la legge 189 del 2002221 e poi dalla legge n. 241 del 14 Settembre 2004 la quale ha adeguato la fattispecie alla definizione internazionale prevista dal Protocollo relativo allo “smuggling of migrants”.
Le modifiche che sono state apportate da questa legge hanno accentuato il carattere di tutela dell’ordine pubblico, capovolgendo la visione solidaristica in una esclusivamente repressiva.222
Possiamo analizzare quanto viene previsto dall’Art.12 del D.lgs. 286/98 nella formulazione iniziale antecedente alla legge 189/2002.
219 E. Rosi, “Il contrasto al traffico di migranti nel diritto penale italiano” in
“Il contrasto al traffico di migranti nel diritto internazionale, comunitario e interno” di G. Palmisano, Giuffrè editore 2014, pag. 186-187.
220 Gli elementi costitutivi del reato di favoreggiamento dell’immigrazione
illegale vanno individuati tenuto conto che ciò che rileva è il comportamento illegale che ha avuto conseguenze pregiudizievoli per il soggetto migrante.
221 Legge 189 del 2002 meglio conosciuta come legge Bossi-Fini che ha
cercato di delineare in modo più preciso le ipotesi di reato connesse al favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.
222 P. Zaccaria, “Il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina
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Tale articolo prevedeva che “chiunque compie attività dirette a favorire l’ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del presente Testo unico è punito con (…)”.
La medesima attività, se commessa con finalità di lucro, era aggravata in base alla circostanza prevista dall’Art.12 comma 3 che delineava le circostanze aggravanti.
Nell’ambito del contrasto al traffico di migranti le attività dirette a favorire l’ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato non sono solo quelle condotte volte a permettere l’arrivo degli stranieri irregolari, ma anche quelle connesse.
Le attività a cui stiamo facendo riferimento sono legate ad assicurare il buon fine delle operazioni che si manifestano in sottrazione di controllo alla polizia oppure attività di favoreggiamento.
Ciò che viene ritenuto essenziale è dato dal compimento di atti che agevolino l’ingresso irregolare.223
Passiamo adesso ad analizzare la formulazione attuale dell’Art.12 D.lgs. 286/98224 in relazione alla modifica della l.189/2002.
223 Perché si possa realizzare la condotta non è necessario che il reato si
perfezioni cioè basta che vi sia il compimento di una delle attività connesse che sia diretta a favorire l’ingresso illegale.
224 Art.12(Disposizioni contro le immigrazioni clandestine).
1.Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque compie attività dirette a favorire l'ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire trenta milioni.
2. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 54 del codice penale, non costituiscono reato le attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato.
3. Se il fatto di cui al comma 1 è commesso a fine di lucro o da tre o più persone in concorso tra loro, ovvero riguarda l'ingresso di cinque o più persone, e nei casi in cui il fatto è commesso mediante l'utilizzazione di servizi di trasporto internazionale o di documenti contraffatti, la pena è della reclusione da quattro a dodici anni e della multa di lire trenta milioni per ogni straniero di cui è stato favorito l'ingresso in violazione del presente testo unico. Se il fatto è commesso al fine di reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione ovvero riguarda l'ingresso di minori da
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impiegare in attività illecite al fine di favorirne lo sfruttamento, la pena è della reclusione da cinque a quindici anni e della multa di lire cinquanta milioni per ogni straniero di cui è stato favorito l'ingresso in violazione del presente testo unico.
4. Nei casi previsti dai commi 1 e 3, è sempre consentito l'arresto in flagranza ed è disposta la confisca del mezzo di trasporto utilizzato per i medesimi reati, salvo che si tratti di mezzo destinato a pubblico servizio di linea o appartenente a persona estranea al reato. Nei medesimi casi si procede comunque con giudizio direttissimo, salvo che siano necessarie speciali indagini.
5. Fuori dei casi previsti dai commi precedenti, e salvo che il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero o nell'ambito delle attività punite a norma del presente articolo, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello Stato in violazione delle norme del presente testo unico, è punito con la reclusione fino a quattro anni e con la multa fino a lire trenta milioni.
6. Il vettore aereo, marittimo o terrestre è tenuto ad accertarsi che lo straniero trasportato sia in possesso dei documenti richiesti per l'ingresso nel territorio dello Stato, nonché a riferire all'organo di polizia di frontiera dell'eventuale presenza a bordo dei rispettivi mezzi di trasporto di stranieri in posizione irregolare. In caso di inosservanza anche di uno solo degli obblighi di cui al presente comma, si applica la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire un milione a lire cinque milioni per ciascuno degli stranieri trasportati. Nei casi più gravi è disposta la sospensione da uno a dodici mesi, ovvero la revoca della licenza, autorizzazione o concessione rilasciato dall’autorità amministrativa italiana, inerenti all’attività professionale svolta e al mezzo di trasporto utilizzato. Si osservano le disposizioni di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689.
7. Nel corso di operazioni di polizia finalizzate al contrasto delle immigrazioni clandestine, disposte nell'ambito delle direttive di cui all'articolo 11, comma 3, gli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza operanti nelle province di confine e nelle acque territoriali possono procedere al controllo e alle ispezioni dei mezzi di trasporto e delle cose trasportate, ancorché soggetti a speciale regime doganale, quando, anche in relazione a specifiche circostanze di luogo e di tempo, sussistono fondati motivi di ritenere che possano essere utilizzati per uno dei reati previsti dal presente articolo. Dell'esito dei controlli e delle ispezioni è redatto processo verbale in appositi moduli, che è trasmesso entro quarantotto ore al procuratore della Repubblica il quale, se ne ricorrono i presupposti, lo convalida nelle successive quarantotto ore. Nelle medesime circostanze gli ufficiali di polizia giudiziaria possono altresì procedere a perquisizioni, con l'osservanza delle disposizioni di cui all'articolo 352, commi 3 e 4, del codice di procedura penale.
8. I beni immobili e i beni mobili iscritti in pubblici registri, sequestrati nel corso di operazioni di polizia finalizzate alla prevenzione e repressione dei reati previsti dal presente articolo, possono essere affidati dall’autorità giudiziaria procedente in custodia giudiziale agli organi di polizia che ne facciano richiesta per l'impiego immediato in attività di polizia; se vi ostano esigenze processuali, l’autorità giudiziaria rigetta l'istanza con decreto motivato. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dell'articolo 100, commi 2, 3 e 4, del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli
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Tale articolo è distinto in ipotesi semplici ed ipotesi aggravate.
Il primo comma di tale articolo si occupa del favoreggiamento dell’ingresso clandestino relativo alle ipotesi semplici dove la condotta consiste nel compiere “atti diretti a procurare l’ingresso nel territorio dello Stato di uno straniero ovvero atti diretti a procurare l’ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo permanente”.
La differenza rispetto alla versione precedente di tale articolo è legata al fatto che prima veniva tipizzato il solo favoreggiamento all’ingresso illegale nello Stato italiano.
Adesso, con questa previsione, si vuol contrastare il passaggio di clandestini dal territorio nazionale verso altri Paesi della comunità Europea ossia le situazioni fattuali nelle quali gli stranieri, oggetto del traffico, non siano diretti ad entrare nel territorio italiano per rimanervi, ma solo a transitare su esso al fine di raggiungere la destinazione finale del loro illegale progetto migratorio, realizzato appunto grazie all’illecita condotta di favoreggiamento degli organizzatori dei viaggi clandestini.225
In questo caso affinché si possa parlare di favoreggiamento non è necessario che l’ingresso illegale sia effettivamente avvenuto.
stupefacenti e sostanze psicotrope, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309.
9. Le somme di denaro confiscate a seguito di condanna per uno dei reati previsti dal presente articolo, nonché le somme di denaro ricavate dalla vendita, ove disposta, dei beni confiscati, sono destinate al potenziamento delle attività di prevenzione e repressione dei medesimi reati, anche a livello internazionale mediante interventi finalizzati alla collaborazione e alla assistenza tecnico-operativa con le forze di polizia dei Paesi interessati. A tal fine, le somme affluiscono ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato per essere assegnate, sulla base di specifiche richieste, ai pertinenti capitoli dello stato di previsione del Ministero dell'interno, rubrica "Sicurezza pubblica".
225 P. Zaccaria, “Il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina
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E’ stato affermato che per il perfezionamento della fattispecie è sufficiente il fatto di aver posto in essere un’attività diretta a realizzare l’arrivo dei migranti irregolari.
Questo significa che basta il mero accordo diretto al reclutamento delle persone da far entrare illegalmente, ovvero la predisposizione di un alloggio di accoglienza diretto ad agevolare e favorire materialmente il futuro ingresso dei migranti clandestini.226
Il reato di favoreggiamento all’ingresso illegale dei cittadini extracomunitari sussiste anche nel caso in cui l’ingresso nel territorio sia avvenuto regolarmente, ma la permanenza sia illegale.227
Si afferma a tal proposito che tutti i comportamenti successivi, qualora ne ricorrano le condizioni come ad esempio lo scopo di lucro, potranno rilevare ai sensi dell’Art.12 comma 5 D.lgs. 286/98.
Il soggetto attivo del reato può essere chiunque in quanto è un reato a forma libera.
L’attività diretta a procurare l’ingresso nel territorio nazionale in violazione delle norme in materia costituisce l’oggetto del reato.
E’ necessaria, oltre alla consapevolezza della violazione delle norme, anche che l’aiuto sia stato prestato intenzionalmente.
Per poter rendere effettiva la lotta contro il traffico di migranti è stata stabilita la confisca obbligatoria dei mezzi di trasporto che sono stati utilizzati per favorire l’immigrazione clandestina.228
Le ipotesi più gravi sono disciplinate dall’Art.12 comma 3 del D.lgs. 286/98 la quale prevede il “favoreggiamento con scopo di lucro” cioè
226 E. Rosi, “Il contrasto al traffico di migranti nel diritto penale italiano” in
“Il contrasto al traffico di migranti nel diritto internazionale, comunitario e interno” di G. Palmisano, Giuffrè editore 2014, pag. 196-197.
227 Possiamo prendere in considerazione quei casi in cui i soggetti stranieri
siano entrati nel territorio dello stato mediante un permesso di soggiorno temporaneo.
Allo scadere del termine il permesso non viene rinnovato e la loro permanenza si considera illegale.
228 La confisca è obbligatoria salvo il limite della salvezza dei diritti della
persona estranea al reato, da configurarsi come la persona che non è al corrente del reato cioè non consapevole.
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al fine di ottenere anche indirettamente un vantaggio economico dall’ingresso illegale o clandestino.229
Su tale comma si è molto discusso ed è stato oggetto di modifiche prima nel 2002 e successivamente nel 2004.
Alcuni sostenevano che le circostanze previste dall’Art.12 D.lgs.286/98 potessero essere considerate fattispecie incriminatrici autonome rispetto alla norma base ed altre conservassero la loro qualità di circostanza aggravante.230
Sul punto è intervenuta la Suprema Corte, nel 2002, affermando che le ipotesi previste dall’Art.12 comma 3 D.lgs. 286/98 dovessero essere considerate come circostanze aggravanti del reato previsto dal comma 1 del medesimo articolo.
In seguito, il legislatore nel 2004 ha definitivamente riformulato l’Art.12, eliminando dal comma 3 la parte relativa allo scopo di lucro e convertendola nel comma 3bis, in questo modo è stata identificata come una circostanza aggravante.
In sostanza, il comma 3 bis dell’Art. 12 D.lgs. 286/98 fa riferimento ai casi in cui il favoreggiamento dell’ingresso illegale è stato effettuato a vantaggio di chiunque o più persone.
La disposizione prevista dal comma 3 ter dell’Art.12 ha introdotto circostanze aggravanti, che riguardano l’ulteriore finalità del reclutamento di persone da destinare allo sfruttamento sessuale o nel mercato della prostituzione.
Il quinto comma dell’Art. 12 prevede un’altra fattispecie delittuosa relativa all’immigrazione ossia quella di “favoreggiamento della permanenza dello straniero nel territorio dello Stato in violazione delle norme del Testo unico”.
229 Tale vantaggio economico può essere caratterizzato dalla richiesta di una
maggiorazione in denaro rispetto alle tariffe previste per il viaggio.
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Le fattispecie identificate dal comma 1 e dal comma 5 potrebbero apparire simili, ma vi sono delle differenze in merito all’aspetto soggettivo che deve qualificare tali condotte.
Per il reato di “favoreggiamento dell’immigrazione clandestina” previsto dall’Art.12 comma 3 del D.lgs. 286/98 sono sufficienti la consapevolezza e la volontà di compiere attività dirette a trasgredire le norme del Testo Unico.
Per il reato di “favoreggiamento della permanenza illegale” disciplinato dall’Art.12 comma 5 del medesimo testo è necessaria la volontà di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero.231
Questo non toglie la possibilità che il reato previsto dal comma cinque possa configurarsi come una progressione criminosa del delitto di favoreggiamento all’ingresso illegale.232
L’importanza di questa ipotesi delittuosa è data dal fatto che può essere realizzata successivamente all’ingresso dello straniero.233
La giurisprudenza ha ritenuto che la norma, per quanto ambigua e mal formulata, si riferisca alle condotte di agevolazione del soggiorno in Italia caratterizzate dall’intento di reclutare persone da destinare alla prostituzione o minori da sfruttare in attività illecite.
La fattispecie disciplinata dall’Art.12 comma 5 D.lgs. 286/98 è preceduta da una clausola di riserva (“salvo che il fatto costituisca grave reato”).
231 Dobbiamo precisare che il quantitativo del compenso dei trafficante non
rileva ai fini di una circostanza attenuate.
Questo significa che se il trafficante ha ottenuto un compenso considerato di lieve entità non può essere applicata la circostanza attenuante del minimo compenso.
232 Questa ipotesi potrebbe verificarsi qualora il trafficante che abbia già tratto
utile economico in conseguenza dell’aiuto prestato allo straniero nel suo percorso migratorio illegale, abbia in seguito deciso di ottenere ulteriore lucro approfittando della situazione di clandestinità.
233 Questo è possibile sia nel caso in cui l’ingresso illegale è procurato da altri
soggetti, sia in riferimento di un ingresso illegale realizzato in autonomia dal cittadino extracomunitario stesso.
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Affinché tale clausola possa essere applicata si richiede che sia presente il fine di trarre l’ingiusto profitto derivante dalla condizione di illegalità dello straniero.
La clausola è applicabile in via residuale e consente di incriminare varie situazioni di sfruttamento della condizione di illegalità dello straniero come ad esempio lo sfruttamento lavorativo.
Possiamo notare come il legislatore, nella formulazione di tale articolo, consideri lo straniero illegalmente presente come un soggetto vulnerabile per il suo status e quindi a rischio di vittimizzazione. Ultima precisazione viene effettuata mettendo in relazione l’Art.12 comma 5 con l’Art.22 comma 10 del Testo Unico.
Tale ultimo articolo punisce il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno, ovvero il cui permesso sia scaduto, revocato o annullato.
La questione si pone perché il più diffuso dei comportamenti di agevolazione della permanenza illegale dello straniero per finalità di lucro è quella del datore di lavoro che sfrutta il clandestino.
La differenza tra le due fattispecie sta nell’assenza del dolo specifico nel reato di cui all’art. 22 comma 10 del T.U., ovvero nella maggiore pericolosità della condotta di chi agevola la permanenza di stranieri irregolari per approfittarne ingiustamente rispetto a quella del datore di lavoro che non abbia questa finalità.
Per la dottrina prevalente, deve ritenersi in condizione di illegalità non solo chi, sottraendosi ai controlli alla frontiera, è entrato in Italia clandestinamente, ma anche chi “si trovi in condizioni di permanente violazione delle norme in materia d’immigrazione”, come ad esempio chi ha un permesso di soggiorno irregolare (mai conseguito, o scaduto, o non rinnovato oppure revocato).
E’ chiaro che, proprio perché il 5 comma dell’art.12 punisce l’agevolazione dell’abusivo soggiorno per trarre ingiusto profitto, non incorrerà in sanzione colui che aiutando un clandestino, a maggior
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ragione se versi in stato di bisogno, dimostri di aver agito senza fini di lucro ossia aver di agito per semplice spirito umanitario.234
234 P. Zaccaria, “Il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina
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