La forma in senso stretto

Originariamente, il testo dell’art. 3, c. 4 ter prevedeva che il contratto di rete dovesse essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata au- tenticata. Non vi erano, quindi, dubbi sul fatto che detto contratto fosse a forma vincolata, a pena di nullità.

La lettera della norma di cui al riformato c. 4 ter è chiara, invece, solo laddove stabilisce che le prescrizioni formali sono richieste ai fi ni degli adempimenti pubblicitari di cui al c. 4 quater. Da ciò può dubitarsi che, nell’attuale formulazione, il legislatore abbia voluto confermare l’origina- le orientamento per il quale la forma cd. “notarile” sia tuttora richiesta ad

substantiam. Al contrario, traspare chiaramente la volontà di vincolare il

contratto in oggetto ad una forma necessaria ai soli fi ni del corretto adem- pimento della prevista pubblicità121_.

Sul punto, anche la prevalente dottrina122 _{ha avuto cura di precisare}

come la forma richiesta sia classifi cabile come meramente “integrativa”, cioè condizionante la qualifi cazione dell’accordo come rete di imprese

programma comporta la verifi ca preventiva della sussistenza degli elementi propri del con- tratto di rete e dei relativi requisiti di partecipazione in capo alle imprese che lo hanno sot- toscritto…”.

(120) L’art. 3 del d.m. 25 febbraio 2011 si riferisce alle confederazioni datoriali pre- senti nel CNEL.

(121) Tale pubblicità sembra costituire un’ulteriore “onere” al fi ne di godere dei previsti benefi ci fi scali: si pensi al successivo c. 4 quinquies che, a sua volta, richiama l’ap- plicazione del c. 368, lett. b), c) e d) dell’art.1 della l. 266/2005.

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LA FORMA

solo ai fi ni dell’accesso ai benefi ci che tale qualifi cazione comporta. A ciò conseguirebbe che la carenza del requisito formale comporte- rebbe solo la riqualifi cazione del contratto in termini di accordo di coope- razione innominato, ma non infi cerebbe la validità dello stesso123_.

In virtù di tale ricostruzione, pare doversi escludere, dunque, che la forma prescritta sia da considerarsi ad substantiam. Sembra, tuttavia, possibile che la fattispecie in esame possa integrare le tipiche ipotesi di forma ad regularitatem, di cui l’ordinamento conosce altri esempi: si pensi al caso delle associazioni124 _{o a quello delle cessioni di quote di S.r.l.}125

In defi nitiva, gli imprenditori potranno sottoscrivere, anche per sem- plice scrittura privata, tutti gli accordi che ritengano opportuni per le loro imprese, ed essi risulteranno validi laddove sussistano i presupposti sog- gettivi ed oggettivi previsti dalla relativa disciplina, anche come contratto di rete. In tal caso, però, come già accennato, essi non potranno adem- piere alla prescritta forma di pubblicità e, di conseguenza, non potranno accedere non solo alle previste agevolazioni fi scali ma anche agli ulteriori effetti derivanti dal rispetto di tali requisiti formali. Si pensi all’acquisto della soggettività giuridica che si consegue anche in virtù della relativa pubblicità, come espressamente stabilito ex c. 4 quater, ultimo periodo.

Passando, entro gli individuati limiti teleologici, all’analisi degli requisiti formali, essi sono individuati dalla norma nelle forme dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata (rectius: scrittura privata con sottoscrizioni autenticate), ovvero le tipiche forme in cui si esplica la fun- zione notarile e la cui tipica effi cacia si rinviene agli artt. 2699 ss. c.c.

A queste tradizionali fattispecie deve essere aggiunta la più recente forma dell’atto fi rmato digitalmente, di cui agli artt. 24 ss. d. lgs. 82/2005. A tal uopo, è opportuno precisare che in tale ambito è stata, altresì, mo-

(123) Così A. FERRUCCI, C. FERRENTINO, Atti tra vivi di diritto civile, Milano, 2013,

525.

(124) In base all’art. 14 c.c., l’associazione deve essere costituita per atto pubblico ma, a norma del successivo art. 36 c.c., può costituirsi anche senza vincoli formali, con la sola precisazione che quest’ultima sarà un’associazione non riconosciuta. Se ne evince che il requisito formale di cui al citato art.14 c.c. non è previsto ai fi ni della validità dell’atto costitutivo ma soli ai fi n del riconoscimento della personalità giuridica.

(125) A norma dell’art. 2470 c.c., l’atto di cessione della quota di s.r.l. ha effetto nei confronti della società dal momento del deposito presso il competente Registro delle Imprese. La norma, al successivo comma, richiede pertanto la forma delle scrittura privata con sottoscrizione autenticata o quella, implicita, dell’atto pubblico. In aggiunta, la mede- sima cessione può essere anche effettuata mediante sottoscrizione digitale ex art. 36, c. 1 bis, del d.l. 112/2008. In ogni caso, dalla lettera di legge si evince che la cessione che non rispetti il richiesto requisito formale non sarà opponibile alla società, ma sarà certamente valida e, pertanto, pienamente effi cace inter partes.

difi cata la legge notarile che, attualmente, agli artt. 23 bis, 52 bis e 68 ter, prevede tale nuova modalità di sottoscrizione.

Ai predetti, generali tipi di forma degli atti devono poi aggiungersi le ulteriori ipotesi relative alla scrittura privata le cui sottoscrizioni, pur non autenticate, siano state riconosciute o verifi cate giudizialmente ed il cui valore probatorio si evince dal combinato disposto di cui agli artt. 2702 c.c. e 215 ss. c.p.c.

È, però, necessario sottolineare come la circostanza di prevedere l’as- soggettamento della stipulazione del contratto di rete ai predetti obblighi formali signifi chi ritenere necessario il controllo notarile.

Tale controllo, per consolidata dottrina126_{, è innanzitutto controllo}

di legalità, ovvero diretto al riscontro della presenza di tutti gli elementi essenziali per la validità del contratto.

In secondo luogo, è controllo di liceità, che rende inabile il notaio alla ricezione o all’autenticazione di atti se essi siano espressamente proi- biti dalla legge, o manifestamente contrari all’ordine pubblico o al buon costume.

Tale controllo, nel contesto della disciplina degli effetti del contratto di rete, è previsto non solo a tutela dei terzi ma anche delle altre forme di aggregazione.

Il contratto di rete, infatti, può presentare profi li di dubbia compati- bilità con la disciplina in tema di concorrenza, così come predisposta non solo a livello comunitario, ma anche nazionale.

Come è noto127_{, le fattispecie legislativamente considerate idonee a}

pregiudicare l’assetto concorrenziale del mercato sono le intese, l’abuso di posizione dominante e le concentrazioni.

Si è, infatti, sottolineato che “l’ingresso nel mercato di una rete tra

imprese che non rientri nello schema legislativo può falsare il gioco della concorrenza”128_{, evidenziando così le connessioni con la disciplina antitrust}

interna e, in particolar modo, la possibile sussistenza di intese anticoncor- renziali, ex art. 2 della l. 287/1990129_{. Secondo la citata normativa, le intese}

vietate sono esclusivamente gli accordi, ovvero le pratiche concordate tra le imprese volti a limitare la libertà di azione sul mercato, in quanto fun-

(126) Commissione Studi del Consiglio Notarile di Come e Lecco, Il contratto di rete di imprese (studio del 23 marzo 2010), a cura di C. PELIZZATTI, in FederNotizie, 2010, 219.

(127) A. GENOVESE, Contratto di rete e disciplina antitrust, in Contr. impr., 2012, 714.

(128) Così A. DI SAPIO, I contratti di rete tra imprese, cit., 217.

(129) C. PATRIARCA, La costituzione delle reti d’impresa, in Reti d’impresa: profi li giu-

ridici, fi nanziamento e rating, a cura dell’Associazione Italiana Politiche Industriali, Mila- no, 2011, 113.

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LA FORMA

zionalmente diretti a produrre l’effetto di restringere, impedire o falsare la concorrenza. Restano lecite, però, le c.d. “intese minori” ovvero quelle intese che, per la struttura del mercato interessato, la caratteristica delle imprese operanti e gli effetti prodotti, non incidono in modo rilevante sull’assetto concorrenziale del mercato130_.

Il notaio sarebbe, dunque, chiamato non a tutelare un non meglio identifi cato interesse pubblico, o di natura pubblicistica, ma ad un con- trollo specifi co, a tutela delle altre reti di impresa che operano sul merca- to. Si è, infatti, affermato131 _{che, da una parte, il contratto di rete potrebbe}

rientrare nel campo di attuazione delle intese c.d. “verticali” e, dall’altra, che lo stesso potrebbe riguardare certamente anche forme di “coope- razione orizzontale”. Esso, comunque, non potrebbe realizzare i propri effetti se fosse in contrasto con la normativa antitrust ossia impedendo, restringendo o falsando la concorrenza, in evidente danno alle altre im- prese aggregate e ai consumatori. Le intese vietate infatti, conseguendo alla violazione di norme poste a tutela dell’ordine pubblico economico, sono sanzionate con la nullità ex art. 1418 c.c., che è assoluta, rilevabile d’uffi cio, ad effi cacia ex tunc, non convalidabile e non soggetta a prescri- zione.

La dottrina132 _{si è, pertanto, interrogata sulla compatibilità tra contrat-}

to di rete e normativa antitrust. Il confi ne tra intese e operazioni atte ad in- crementare la competitività e quelle restrittive o distorsive della concorren- za, è labile. Pertanto, appare congruo analizzare, caso per caso, in concreto, l’operazione che realizza l’intesa consacrata nel contratto di rete133_.

Inoltre, a mezzo del contratto di rete potrebbero essere realizzate an- che altre due fattispecie negative legislativamente tipizzate, ovvero l’abu- so di posizione dominante134 _{e la concentrazione di imprese.}

(130) Sul punto, si veda la Comunicazione 2001/C – 368/07 della Commissione Europea, reperibile sul sito internet www.eur-lex.europa.eu.

(131) R. COSTI, I limiti posti dalla concorrenza al coordinamento delle imprese, in Le

reti di imprese e i contratti di rete, a cura di P. IAMICELI, Torino, 2009, 147.

(132) E. BERNINI, G. BEVILACQUA, E. BREDARIOL, L. BULLO, C. CASALINI, G. CLARIZIO,

G. FIETTA, A. TODESCHINI PREMUDA, D. TRENTIN, Contratto di rete e normativa antitrust, in

Linee guida per i contratti di rete, cit., 107.

(133) Sul punto si veda la Comunicazione 2011/C – 11/01 della Commissione Eu- ropea, reperibile sul sito internet www.eur-lex.europa.eu.

(134) F. LONGOBUCCO, Abuso di dipendenza economica e reti di imprese, in Contratto

e impresa, 2012, II, 390, rileva che le operazioni di mercato poste in essere dagli operatori economici possono avere ricadute negative sulla globale funzionalità della organizzazione della rete, al cui rimedio è possibile addivenire applicando la disciplina sull’abuso di di- pendenza economica.

Anche in relazione a tali fi gure, sebbene esse siano oggetto di san- zioni pecuniarie da parte dell’autorità amministrativa, e pur risultando incapaci di infi ciare la validità del contratto di rete sottostante, occorre esaminare singolarmente le operazioni di volta in volta considerate.

Inoltre, il contratto di rete, introducendo misure volte a fornire so- stegno fi nanziario alle imprese, potrebbe costituire un aiuto di Stato, in spregio al divieto posto dall’art. 107 TFUE. Proprio l’intersezione della fattispecie contrattuale de qua con i profi li del diritto della concorrenza si era evidenziata in relazione alla possibilità, per le reti, di usufruire delle agevolazioni statali in materia fi scale. L’operatività di tali agevolazioni era stata originariamente subordinata all’autorizzazione della Commissione Europea. Sul punto, infatti, si segnala la decisione n. 2010-8939, approvata in data 26 gennaio 2011 dalla Commissione europea, dal titolo: “Sostegno

a favore della costituzione delle reti di imprese”, con cui la Commissione

ha dato il proprio nulla osta all’applicazione delle predette agevolazioni. Difatti, la Commissione, con la citata decisione135_{, in risposta ad apposita}

(135) Si riporta la parte centrale della decisione relativa alla valutazione ef- fettuata dalla commissione: “(15) La Commissione ha valutato il regime notifi cato

ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE secondo cui “sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”. (16) La misura notifi cata è una sospensione d’imposta concessa alle società che partecipano ad una rete di imprese sulla quota di utili accantonata ad ap- posita riserva per la realizzazione della rete di imprese. Vista l’ambito della misura, la Commissione valuta innanzitutto l’esistenza dell’aiuto sulla base della comuni- cazione della Commissione sull’applicazione delle norme relative agli aiuti di Stato alle misure di tassazione diretta delle imprese1 (di seguito “la comunicazione della Commissione”). (17) In primo luogo, va notato che la misura in questione è una so- spensione d’imposta e conferisce pertanto alle imprese un vantaggio che alleggerisce gli oneri normalmente gravanti sul loro bilancio. Infatti, anche se dovranno versare gli importi sospesi al termine del contratto, le imprese benefi ceranno di un onere fi - scale ridotto durante un certo periodo. La sospensione d’imposta è nell’elenco delle misure fi scali che conferiscono vantaggi alle imprese (punto 9 della comunicazione della Commissione). (18) In secondo luogo, il vantaggio è concesso mediante risorse statali (gettito fi scale) ed è gestito dall’amministrazione fi scale italiana. (19) In terzo luogo, la misura incide sugli scambi, poiché i benefi ciari esercitano attività econo- miche che possono dare luogo a scambi tra Stati membri. (20) Inoltre, per essere considerata un aiuto di Stato, la misura deve essere selettiva nel senso che favorisce «talune imprese o talune produzioni». Ai sensi del punto 13 della comunicazione della Commissione, “le misure fi scali a favore di tutti gli agenti economici che opera-

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LA FORMA

no sul territorio di uno Stato membro sono, in linea di principio, misure di carattere generale. Devono essere effettivamente destinate a tutte le imprese su una base di parità di accesso e il loro ambito non deve essere di fatto ridotto, ad esempio, dal potere discrezionale dello Stato nella loro concessione o attraverso altri elementi che ne limitino gli effetti pratici.” (21) La Commissione osserva che la misura non è set- toriale, perché è destinata a tutte le imprese a prescindere dal loro ambito di attività. (22) Inoltre, la misura non prevede limiti di localizzazione territoriale poiché posso- no usufruirne tutte le imprese che operano in Italia. (23) La misura è destinata sia alle grandi imprese che alle PMI: non prevede pertanto limiti per quanto riguarda le dimensioni aziendali. Non è neppure limitata a talune forme di imprese, a certe loro funzioni o a certi tipi di produzione. (24) Non ci sono limitazioni neppure per quanto riguarda il numero di società che può partecipare ad ogni singola attività di cooperazione e non c’è un limite di tempo: il contratto non è a tempo indeterminato ma la sua durata è stabilita dalle imprese partecipanti. Va aggiunto anche che tutte le società, a prescindere dalla data di costituzione, possono benefi ciare della misura. (25) Non c’è limite settoriale: le imprese che intendono cooperare in un qualsiasi settore delle loro attività possono farlo e benefi ciano della misura. (26) Come richie- sto al punto 13 della comunicazione della Commissione, l’ambito della misura non è di fatto ridotto, ad esempio, dal potere discrezionale dello Stato nella concessione della sospensione d’imposta o attraverso altri elementi. Infatti, l’amministrazione fi scale non esercita alcuna discrezionalità nella concessione del vantaggio fi scale: per benefi ciare automaticamente della sospensione d’imposta, alle imprese interessate basta compilare un modulo standard, accessibile on line all’indirizzo www.agenzia- entrate.gov.it. L’amministrazione fi scale si limiterà eventualmente a fornire chiari- menti in merito all’interpretazione della norma generale di cui all’articolo 42 della Legge 30 luglio 2010, n. 122 ma non derogherà in nessun caso alle norme fi scali generali previste in detta legge. (27) Inoltre, non c’è limite di bilancio. Per l’attua- zione della misura le autorità italiane hanno previsto un bilancio per i prossimi tre anni e si aspettano un’ampia partecipazione. Tutte le imprese ammissibili benefi ce- ranno della misura e in caso di partecipazione superiore al previsto, i vantaggi fi scali saranno ridotti proporzionalmente per tutti i benefi ciari. In questo modo, tutte le società in regola con i requisiti potranno fruire della misura. (28) Infi ne, l’onere amministrativo per le imprese è minimo: è suffi ciente registrare il contratto presso un notaio (come da norma generale del diritto italiano) e nel registro generale delle società. Quest’ultima registrazione è comunque automatica una volta che tutti i partecipanti hanno fi rmato il contratto e serve soltanto a garantire trasparenza. (29) Sebbene il contratto disciplini esclusivamente la relazione tra le imprese partecipan- ti e l’amministrazione delle risorse comuni, la Commissione ha considerato anche se l’esistenza di un tale contratto tra queste società dia vita ad un’impresa distinta ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato. È questo il caso che potrebbe verifi - carsi in particolare se le imprese interessate istituissero un fondo, con responsabilità separata, all’atto della costituzione della rete di imprese. (30) A tale riguardo, le

notifi ca da parte del Governo italiano, ha ritenuto che l’agevolazione pre- vista, ossia la temporanea sospensione di imposta per le imprese aderenti al contratto di rete, non costituisca aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107 paragrafo 1 del TFUE136_{, fermo restando l’obbligo del Governo italiano di}

autorità italiane hanno chiarito che la rete di imprese non avrà personalità giuridica autonoma. Gli aspetti fi nanziari delle reti di imprese possono essere gestiti attraver- so una dotazione speciale destinata alla realizzazione degli obiettivi comuni o attra- verso un semplice accantonamento di risorse gestito, per esempio, su mandato, da un rappresentante o da un organo. Le risorse sono accantonate soltanto per ragioni pratiche, cioè per la disponibilità dei fondi per le operazioni correnti comuni, e ven- gono messe in comune esclusivamente per realizzare le attività comuni indicate nel contratto, per le quali però ciascuna impresa partecipante mantiene la piena respon- sabilità. Per queste ragioni, le reti non possono essere considerate entità distinte. Inoltre, si può concludere che la misura non è selettiva, poiché non è limitata alle imprese che istituiscono una dotazione speciale. (31) Infi ne, va osservato che questa decisione non pregiudica l’applicazione dell’articolo 101 del TFUE alla misura. (32) Sulla base di quanto sopra, la Commissione ritiene che il regime sia una misura generale, quindi non selettiva. La sospensione d’imposta non costituisce pertanto aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato TFUE”.

(136) L’art.107 TFUE (ex articolo 87 del TCE) dispone: “1. Salvo deroghe

contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero me- diante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. 2. Sono compatibili con il mercato interno: a) gli aiuti a carattere sociale concessi ai singoli consumatori, a condizione che siano accordati senza discriminazioni determinate dall’origine dei prodotti; b) gli aiuti destinati a ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali oppure da altri eventi eccezionali; c) gli aiuti concessi all’economia di determinate regioni della Repubblica federale di Germania che risentono della divisione della Germania, nella misura in cui sono necessari a compensare gli svantaggi economici provocati da tale divisione. Cinque anni dopo l’entrata in vigore del trattato di Li- sbona, il Consiglio, su proposta della Commissione, può adottare una decisione che abroga la presente lettera. 3. Possono considerarsi compatibili con il mercato inter- no: a) gli aiuti destinati a favorire lo sviluppo economico delle regioni ove il tenore di vita sia anormalmente basso, oppure si abbia una grave forma di sottoccupazione, nonché quello delle regioni di cui all’articolo 349, tenuto conto della loro situazione strutturale, economica e sociale; b) gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo oppure a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro; 9.5.2008 IT Gazzetta uffi ciale dell’Unione europea C 115/91 c) gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le con- dizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse; d) gli aiuti destinati

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LA FORMA

notifi care alla Commissione, giusta il disposto dell’art. 108 par. 3 TFUE, tutte le eventuali future modifi cazioni della normativa.

Ai sensi della citata normativa europea, infatti, un aiuto di Stato deve comportare un’agevolazione economica, a titolo gratuito, che l’impresa non avrebbe diversamente ottenuto nel corso della sua normale attivi- tà. L’aiuto di Stato deve essere, altresì, selettivo, incidendo sull’equilibrio concorrenziale del mercato. La “selettività” si reputa sussistente laddo- ve sia possibile riscontrare un potere discrezionale da parte dell’autorità nel concedere l’aiuto, ovvero nel caso in cui detto aiuto venga concesso, esclusivamente in base ad un criterio di appartenenza territoriale, solo ad alcune imprese nel territorio nazionale.

L’aiuto di Stato deve, altresì, concretamente alterare la concorrenza, ossia migliorare sensibilmente la posizione sul mercato di talune imprese