Ulteriore elemento facoltativo del contratto di rete è l’organo co- mune di gestione e, anche con riferimento ad esso, va registrata una certa incoerenza terminologica da parte del legislatore.
(63) Il che è il naturale portato della circostanza che l’art. 2615, c. 1, c.c. determina la separazione del fondo, rispetto ai patrimoni dei singoli partecipanti, solo per le obbliga- zioni che siano assunte “dalle persone che ne hanno la rappresentanza”.
Difatti, nella prima parte del c. 4 ter vi è lo specifi co riferimento alla nomina di un “organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei
partecipanti, l’esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso”
mentre, alla successiva lett. e), si fa riferimento ad un “organo comune per
l’esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi dello stesso”.
Cosi, a prescindere dall’utilizzo dei termini “parti” e “fasi” del con- tratto, tra i quali non appare defi nito il preciso discrimen giuridico, deve sottolinearsi che non sembra nemmeno fondata giuridicamente la distin- zione tra “gestione dell’esecuzione del contratto” ed “esecuzione del con-
tratto”, per cui le due locuzioni risultano essere seppure apparentemente
diverse, sostanzialmente identiche.
Le previsioni relative all’organo di gestione, in quanto attinenti all’elemento organizzativo della vicenda contrattuale, appaiono di note- vole rilevanza.
Come è stato opportunamente osservato64, la rilevanza concettuale
di tale elemento è evidente. Con esso “si tende a far riferimento alla predi-
sposizione più o meno integrata e strutturata di una serie di risorse materiali e personali conformata in vista di un risultato giuridico”.
Difatti, prima della riforma del 2010, e dunque nelle originarie in- tenzioni del legislatore, la costituzione di un organo comune risultava ob- bligatoria.
La sopravvenuta facoltatività della nomina dell’organo comune non dovrebbe, però, essere intesa come un declassamento dell’elemento orga- nizzativo; essa, piuttosto, deve essere considerata in relazione alla possibi- lità che siano costituite reti di imprese “a mera rilevanza interna” con rife- rimento alle quali non si riscontra la necessità, e dunque l’obbligatorietà, della presenza di un organo gestorio65.
Con riguardo alla natura giuridica da attribuire all’organo comune, parte della dottrina66 ritiene possibile cogliere una qualche assonanza con
la fi gura dell’organo che sia stato costituito per l’attuazione del contratto, come previsto dall’art. 1332 c.c., sul presupposto che, in entrambi i casi, tale organo sarebbe “fi gura di attuazione e completamento” di un contratto non compiutamente defi nito. E ciò, tanto nell’ipotesi in cui, e solo quanto al profi lo soggettivo, il contratto sia aperto alla possibile adesione di altre
(64) A. DAMIANO, L’organizzazione nella rete, in Il contratto di rete per la crescita delle
imprese, F. CAFAGGI, P. IAMICELI, G. D. MOSCO (a cura di), Milano 2012, 205.
(65) Cfr., D. GALLO, Il contratto di rete e l’organo comune: governance e profi li di
responsabilità, in La responsabilità civile, 2012, I, 8.
(66) V. DONATIVI, Le reti di imprese: natura giuridica e modelli di governance, in
99
L’ORGANO DI GESTIONE
parti, quanto nell’ipotesi, anche relativa al profi lo contenutistico, in cui i partecipanti alla rete diano vita ad un contratto caratterizzato da elevati margini di fl essibilità.
Sul punto, sembra opportuno operare una distinzione che contem- pli, in aderenza alla variegata struttura del fenomeno, una soluzione eclet- tica.
L’organo comune, difatti, potrebbe essere qualifi cato come manda- tario nei casi in cui la rete non abbia soggettività giuridica, e dunque il potere gestorio si espliciti nella mera esecuzione delle direttive dei par- tecipanti-mandanti, mentre potrebbe essere qualifi cato come vero e pro- prio organo amministrativo nel caso di rete con soggettività giuridica. In particolare, in ordine alla qualifi cazione dell’organo comune come vero e proprio organo amministrativo, si è sostenuto67 che, essendo la sua istitu-
zione un elemento sintomatico per la collocazione del contratto di rete tra le “relazioni imprenditoriali strutturate”, ne deriva che la funzione ammi- nistrativa che lo caratterizza rappresenta il naturale esercizio della siffatta forma organizzativa.
In tal senso, dunque, sarebbe più opportuno parlare di immedesima- zione organica, piuttosto che di mandato.
Nel caso, invece, di organo comune qualifi cabile in termini di man- datario collettivo 68, per le reti a mera rilevanza interna, sembra applicabi-
le69 la disciplina prevista dall’art. 1726 c.c.70, con un’ulteriore precisazio-
ne: se il soggetto al quale è affi dato il mandato non è parte del contratto di rete, la fattispecie delineata va a confi gurare un’ipotesi di mandato in rem
propriam, con conseguente applicabilità dell’art. 1723 c.c.71.
Il ricorso alla fi gura del mandato collettivo, comunque, non esclude che, con ulteriori e specifi che pattuizioni, una o più delle imprese ade- renti conferiscano all’organo comune un mandato per la realizzazione di
(67) R. SANTAGATA, Il “contratto di rete” tra (comunione di) impresa e società (consor-
tile), cit., 342.
(68) Sulle condizioni richieste per la qualifi cazione del mandato collettivo, v. Cass. 26 novembre 2002, n. 16678, in Giust. civ., 2003, 1019, per la quale si ha mandato col- lettivo quando lo stesso viene conferito da più persone, con unico atto e per un affare di interesse comune.
(69) M. MALTONI, P. SPADA, Il “contratto di rete”, Studio n. 1-2011/I, cit.
(70) L’art. 1726 c.c. prevede che “se il mandato è stato conferito da più persone con unico atto e per un affare di interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia stata fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa”.
(71) L’art. 1723 c.c., in tema di revocabilità del mandato stabilisce che: “ … il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca …”.
un’attività che, pur connessa a quelle previste nel contratto di rete72, deve
essere svolta nel loro esclusivo interesse.
Si confi gura, quindi, la possibilità che l’organo comune divenga tito- lare di mandati plurimi73.
In tal caso, sarà necessario predisporre un’analitica disciplina degli atti che l’organo comune potrà compiere in esecuzione di tali, ulteriori mandati, individuali o collettivi, con particolare riguardo verso le ipotesi di potenziali incongruenze dovute a difetto di coordinamento o, fi nanche, a possibili confl itti di interesse tra i suddetti atti e quelli attribuiti all’orga- no comune dal mandato collettivo.
La possibilità di conferire all’organo comune una pluralità di man- dati trova un riferimento normativo nell’art. 4 ter, lett. e), laddove il legi- slatore stabilisce che, nell’ambito di talune procedure espressamente in- dividuate74, l’organo comune agisca in rappresentanza degli imprenditori,
anche individuali.
È stata, però, da taluno75 avanzata anche una diversa lettura del dato
normativo secondo cui, se nulla è detto nel contratto di rete, solo nelle predette procedure l’organo comune agirebbe in veste di mandatario con rappresentanza, mentre in tutti gli altri casi agirebbe in nome e per conto dei soli imprenditori conferenti lo specifi co mandato.
In proposito, è altresì opportuna una considerazione. Non è detto che, nell’ipotesi di qualifi cazione dell’organo comune quale mandatario collettivo, ad esso debba necessariamente essere attribuito mandato con rappresentanza, ben potendo i partecipanti alla rete preferire il conferi- mento di un mandato senza rappresentanza. Ciò comportando l’applica- zione dell’art. 1705 c.c. per il quale si esclude la possibilità di imputare direttamente gli effetti degli atti compiuti dall’organo comune nella sfera
(72) Secondo A. DAMIANO, op. loc. ult. cit., 206, l’organo mandatario potrebbe assu-
mere impegni in nome e per conto dei singoli partecipanti alla rete, anche con riferimento ad atti individuali, estranei, in quanto tali, al programma comune di rete.
(73) F. CAFAGGI, P. IAMICELI, La governance del contratto di rete, in Il contratto di
rete-Commentario, F. CAFAGGI (a cura di), Bologna, 2009, 51.
(74) Le procedure cui si fa riferimento sono quelle di programmazione negozia- ta con le pubbliche amministrazioni, le procedure inerenti ad interventi di garanzia per l’accesso al credito, allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazio- nalizzazione e di innovazione previsti dall’ordinamento, all’utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza.
(75) M. ONZA, Rifl essioni sul contratto di rete: alcuni profi li di qualifi cazione e di
disciplina, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, F. CAFAGGI, P. IAMICELI, G. D.
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L’ORGANO DI GESTIONE
giuridica delle imprese partecipanti76.
Quanto alla possibile composizione strutturale dell’organo comune, va rilevato che la più volte citata lett. e) del c. 4 ter indica che il soggetto preposto può essere una persona fi sica oppure una società di persone o di capitali, posto che, se il contratto ne prevede l’istituzione, in esso deve esserne indicato il nome, oppure la ragione o la denominazione sociale. La norma richiama anche la possibilità di indicare una “ditta”, che rap- presenta il nome commerciale dell’imprenditore, lasciando supporre che l’incarico gestorio possa essere attribuito anche ad una persona fi sica non imprenditore.
Tale interpretazione77 appare fondata laddove si faccia riferimento
all’ambito societario, in cui, ai fi ni del conferimento dell’incarico di am- ministratore di società di capitali non viene richiesto il requisito della im- prenditorialità.
Inoltre, sempre nel solco della linea interpretativa che riconosce la più ampia autonomia negoziale ai contraenti, e non sussistendo espresse disposizioni contrarie, non pare potersi dubitare della conseguente possi- bilità che siffatto amministratore possa essere individuato non solo all’in- terno, ma anche all’esterno dei soggetti partecipanti alla rete, in relazione anche alle capacità prevalentemente tecniche, di tipo gestionale, che la funzione di tale organo comune richiede.
Altro aspetto lasciato impregiudicato dalla legge è la possibilità che il ruolo gestorio possa essere assunto da un organo collegiale: da un lato, il riferimento ad un soggetto ed ad un “nome” farebbero propendere per l’unipersonalità mentre, dall’altro, l’esplicito riferimento ad un organo sembrerebbe integrare l’ipotesi di una eventuale composizione pluriper- sonale78.
Sembra congruo con la tesi da ultimo richiamata ritenere ammis- sibile la costituzione di organi di gestione anche pluripersonali, ma sarà opportuno che il contratto preveda e stabilisca le relative modalità di con- vocazione, riunione e deliberazione, nonché il tipo e le modalità di am- ministrazione, che potrebbe essere disgiuntiva o congiuntiva, e ciò tanto
(76) Al mandato senza rappresentanza sono applicabili le prescrizioni in tema di acquisti e crediti del mandatario, rispettivamente previste dagli artt. 1706 e 1707 c.c.
(77) La possibilità di nominare, quale organo di gestione della rete, anche un sog- getto non imprenditore si sarebbe in ogni caso meglio evidenziata con il solo riferimento al “nome”, senza alcuna aggiunta, poiché è l’eventuale limitazione (ad esempio, riferita ai soli soggetti imprenditori) a dover essere espressamente indicata quale eccezione, mentre la mancanza di restrizioni soggettive costituisce la regola.
(78) Così anche F. CAFAGGI, Il contratto di rete nella prassi. Prime rifl essioni, in Con-
nel caso del gestore-mandatario che nel caso del vero e proprio organo amministrativo.
In proposito, è stato rilevato79 che, laddove sia confi gurabile un rap-
porto di mandato, e in applicazione della relativa disciplina, l’organo co- mune è tenuto ad eseguire il suo incarico gestorio con la diligenza del buon padre di famiglia e a rendere conto del suo operato ai partecipanti al contratto di rete, nonché ad eseguire le eventuali istruzioni da essi ri- cevute.
Si precisa80, poi, che se l’organo comune agisce come vero e proprio
organo amministrativo non è, invece, tenuto al rispetto delle istruzioni impartitegli poiché, in tal caso, i partecipanti stessi non potranno ingerirsi nel merito delle scelte gestorie.
Quanto all’applicabilità della disciplina del mandato, è possibile che i contraenti possano prevedere, nella redazione del contratto di rete, in deroga all’art. 1709 c.c., che sancisce la presunzione di onerosità dell’in- carico, la gratuità dello stesso, e ciò con evidente attenuazione del regime di responsabilità.
Il soggetto nominato organo comune, poi, oltre a gestire la rete ne sarà anche il rappresentante, ove questa acquisisca soggettività giuridica; al contrario, nell’ipotesi di rete non soggettivizzata, esso agirà in rappre- sentanza dei singoli partecipanti81.
La norma fa salvo il patto contrario, sebbene non risulti chiaro se tale salvezza si applichi in entrambi i casi (rete soggetto giuridico e rete senza soggettività) oppure solo all’ipotesi in cui la rete non abbia soggettività giuridica.
Nonostante l’incertezza normativa, dovrebbe propendersi per l’ap- plicabilità del patto contrario al solo caso in cui la rete risulti sprovvista di soggettività giuridica, poiché non sembra potersi ipotizzare la presenza di una soggetto giuridico collettivo privo di rappresentante.
(79) C. FERRARI, La governance del contratto di rete nelle prime applicazioni: modelli
di organo comune e natura del rapporto gestorio. Contratti di rete: prime applicazioni prati- che, in Contratti, 2013, 817.
(80) In riferimento alle fi gure associative dotate di organizzazione interna, si veda F. GALGANO, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in Commentario Scialoja
Branca, Bologna, 1976, 38.
(81) La lett. e) del c. 4 ter stabilisce la rappresentanza “… in assenza della sogget- tività, degli imprenditori, anche individuali …”. Oscura appare la precisazione in caso di imprenditore individuale quasi che, ove essa fosse mancata, l’interprete avesse potuto in- ferire che il potere di rappresentanza possa attivarsi per tutti i partecipanti ad eccezione che per gli imprenditori individuali, senza alcuna oggettiva argomentazione che giustifi chi tale preclusione.
103
L’ORGANO DI GESTIONE
Di contro, in assenza di soggettività, nulla osta all’introduzione nel contratto di una clausola che affi di la rappresentanza delle singole impre- se a soggetto distinto da quello incaricato della gestione.
L’attività di rappresentanza, necessaria per la rete soggetto di diritto ed eventuale per la rete senza soggettività, è riferita, ex lett. e) c. 4 ter, a specifi ci settori quali: le procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni; le procedure inerenti ad interventi di garanzia per l’accesso al credito; le procedure inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall’ordinamento, nonché all’utilizzazione di strumenti di promo- zione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza.
Con riguardo alla possibilità di intendere tale elencazione meramente esemplifi cativa o, piuttosto, esaustiva, deve ribadirsi la necessità di aderire ad una interpretazione che lasci ampio spazio all’autonomia privata e che, per- tanto, consenta alle parti di ampliare i settori in cui sarà operativo il potere di rappresentanza, ovvero di restringere quest’ultimo solo ad alcuni di essi82.
Può, tuttavia, attribuirsi, all’elencazione prevista dalla legge valore resi- duale, per l’ipotesi in cui, nulla prevedendo il contratto in ordine ai poteri del gestore comune, essi siano, ex lege, individuati proprio dal predetto elenco.
Infi ne, va sottolineato il richiamo di cui al c. 4 quinquies dell’art. 3 del d.l. 5/2009, il quale rende applicabile alle reti di imprese le disposi- zioni di cui alle lett. b), c) e d) del c. 368 dell’art. 1 della l. 266/2005 ove, tra l’altro, si prevede che “… i distretti hanno la facoltà di stipulare, per
conto delle imprese, negozi di diritto privato secondo le norme in materia di mandato di cui agli artt. 1703 ss c.c.”.
È questo un tipico caso di mandato ex lege, il quale opera senza necessità di conferimento della rappresentanza83 e per il quale sono ipo-
tizzabili, rispetto al contratto di rete, tre distinte fattispecie:
(82) In linea con la tesi qui sostenuta, deve ribadirsi che tali argomentazioni non dovrebbero applicarsi alla rete con soggettività giuridica, il cui organo di rappresentanza dovrebbe essere investito di un potere che si estende, senza eccezioni, a tutti gli ambiti di attività della rete stessa.
(83) La mancanza di rappresentanza dovrebbe essere determinata dal fatto che la norma si riferisce esplicitamente alla stipula “per conto” e non “in nome” delle imprese partecipanti, ma tale opzione non sembra convincente. Difatti, da un lato la previsione non si riferisce espressamente al mandato senza rappresentanza ma omette soltanto di richiamare, come detto, la funzione dell’agire “in nome” del mandante; dall’altro, il man- dato con rappresentanza, disciplinato dall’art. 1704 c.c., viene richiamato dalla norma che rinvia esplicitamente agli artt. 1703 ss. c.c.
Su tali profi li, cfr. G. DORIA, Gestione rappresentativa e gestione associativa nella rete
a) rete senza gestore comune: in tal caso, può affermarsi che la disci-
plina del mandato senza rappresentanza non si applichi, in quanto non vi è un soggetto che possa agire per la rete. In tale ipotesi, o i partecipanti decidono di nominare un organo comune per la gestione o non potranno utilizzare il mandato ex lege sopra richiamato. In senso contrario, potreb- be affermarsi che il mandato sia sempre sussistente, proprio in quanto la legge non dispone eccezioni al riguardo. In tal caso, in mancanza di istituzione del gestore comune, si potrebbe affermare che il mandato sia,
ex lege, conferito a ciascun partecipante in forma disgiuntiva. Difatti, se il
mandato fosse di tipo congiuntivo, tutte le imprese dovrebbero partecipa- re alla stipulazione dei contratti e la previsione legislativa non avrebbe più alcuna giustifi cazione. Pare chiaro, comunque, che se il mandato fosse di tipo disgiuntivo, ogni partecipante alla rete potrebbe poter rappresentare tutti gli altri. Tale soluzione non pare fondata, posto che essa legittimereb- be la potenziale moltiplicazione di confl itti, in caso di pluralità di negozi, che sarebbero stipulati disgiuntamente da ciascun partecipante alla rete. Sembra, pertanto, più corretto affermare che, nel caso di rete senza istitu- zione di un gestore comune, il citato c. 368 dell’art.1 della l. 266/2005 non sarà applicabile nella parte in cui si prevede la detta ipotesi di mandato ex
lege 84;
b) rete senza soggettività giuridica con organo di gestione: in tal caso,
la norma in questione pare potersi applicare in modo piano, al pari di quanto avviene nell’ipotesi dei distretti industriali, attribuendo il relativo potere di stipula all’organo individuato dai partecipanti nel contratto di rete;
(84) Se si aderisce a tale interpretazione, viene meno l’applicabilità alla rete di im- prese del c. 368 dell’art. 1 della l. 266/2005 anche relativamente ad altre parti del medesi- mo comma, in cui si determinano ulteriori poteri del distretto nei confronti delle singole imprese, come nel caso in cui si stabilisce che: “ … al fi ne di favorire la massima semplifi - cazione ed economicità per le imprese che aderiscono ai distretti, le imprese aderenti possono intrattenere rapporti con le pubbliche amministrazioni e con gli enti pubblici, anche economi- ci, ovvero dare avvio presso gli stessi a procedimenti amministrativi per il tramite del distretto di cui esse fanno parte. In tal caso, le domande, richieste, istanze ovvero qualunque altro atto idoneo ad avviare ed eseguire il rapporto ovvero il procedimento amministrativo, ivi incluse, relativamente a quest’ultimo, le fasi partecipative del procedimento, qualora espressamen- te formati dai distretti nell’interesse delle imprese aderenti si intendono senz’altro riferiti, quanto agli effetti, alle medesime imprese; qualora il distretto dichiari altresì di avere verifi - cato, nei riguardi delle imprese aderenti, la sussistenza dei presupposti ovvero dei requisiti, anche di legittimazione, necessari, sulla base delle leggi vigenti, per l’avvio del procedimento amministrativo e per la partecipazione allo stesso, nonché per la sua conclusione con atto for- male ovvero con effetto fi nale favorevole alle imprese aderenti, le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici provvedono senza altro accertamento nei riguardi delle imprese aderenti”.
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L’ORGANO DI GESTIONE
c) rete con soggettività giuridica: in questa ipotesi, l’organo di gestione
è titolare della rappresentanza generale della rete, senza eccezione alcuna e, quindi, non sembra necessario ricorrere al rinvio di cui al citato c. 4
quinquies dell’art. 3 del d.l. 5/2009 al fi ne di attribuirgli i relativi poteri.