La dottrina154 che più attentamente e, allo stato, solitariamente, si è
occupata di verifi care la compatibilità tra l’istituto della rete tra impren- ditori e le procedure concorsuali, muoveva dall’interrogativo del ricono- scimento o meno al contratto di rete della soggettività giuridica, del tutto incerto fi no agli interventi legislativi di riforma del 2012 e, per l’effetto, della possibile applicabilità alla fattispecie del regime delle procedure concorsuali e, in primo luogo, del fallimento.
I profi li problematici, infatti, derivavano tutti dagli incerti limiti posti dal legislatore nelle frammentarie disposizioni che caratterizzavano la di- sciplina della rete, almeno fi no alla sua attuale formulazione. E, difatti, in quel contesto, non pochi erano gli elementi che avrebbero potuto indurre l’interprete ad adottare un approccio teso a negare il riconoscimento della soggettività alla rete155. In primo luogo, la mancanza dell’indicazione di
un nome della stessa, anche ove il contratto avesse previsto l’esercizio in comune di un’attività produttiva di beni e servizi.
Nella versione attuale, invece, la lett. a) del c. 4 ter dell’art. 3, espres- samente prevede l’indicazione della denominazione della rete, così supe- rando l’eccezione proposta.
Allo stesso modo, veniva osservato come la mancata attribuzione della soggettività alla rete potesse desumersi dall’assenza di uno specifi co riferimento alla sede.
La citata lett. a) del c. 4 ter dell’art. 3, espressamente richiede, oggi, l’indicazione della sede della rete tra gli elementi necessari del contratto.
(153) In proposito, la citata circolare chiarisce che: “l’assenza di un’autonoma sog- gettività giuridica e conseguentemente fi scale delle reti di impresa comporta che gli atti posti in essere in esecuzione del programma di rete producano i loro effetti direttamente nelle sfere giuridico-soggettive dei partecipanti alla rete. Nella rete-contratto la titolarità di beni, diritti, obblighi ed atti è riferibile, per quota parte, alle singole imprese partecipanti; in generale, la titolarità delle situazioni giuridiche rimane individuale dei singoli partecipanti, sebbene l’organo comune possa esercitare una rappresentanza unitaria nei confronti dei terzi”.
(154) M. SCIUTO, Imputazione e responsabilità nel contratto di rete, cit., 5 ss.; Id.,
L’”insolvenza delle reti”, in Il contratto di rete. Un nuovo strumento di sviluppo per le impre- se (a cura di) F. BRIOLINI, L. CAROTA, M. GAMBINI, Napoli, 2013, 53 ss.
Analoga osservazione era stata formulata, nella dizione ante riforma del 2012, in relazione alla carenza, nel contratto di rete, di una sua auto- noma iscrizione, prevedendosi solo che esso dovesse essere iscritto “nel
registro delle imprese ove hanno sede le imprese contraenti”.
Nella formulazione attuale, di contro, tale regolamentazione è rima- sta solo in relazione alle reti – contratto. Per le reti – soggetto, invece, il c. 4 quater dell’art. 3 prevede che “con l’iscrizione nella sezione ordinaria del
registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede, la rete acquista soggettività giuridica”.
Ancora, veniva rilevato, a negare il riconoscimento della soggettività, come il regime, peraltro dispositivo, relativo all’istituzione del rappresentante comune, prevedesse che questi potesse agire “in rappresentanza delle imprese,
anche individuali”. Tale conclusione trovava conferma nella disciplina dei “di-
stretti” (art. 1, co. 366 e 368, l. 266/2005), estensibile alle reti di imprese. Nell’attuale versione, a chiarimento dei rilievi sollevati, la lett. e) del c. 4 quater precisa che “l’organo comune agisce in rappresentanza della
rete, quando essa acquista soggettività giuridica e, in assenza di soggettività, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, salvo che sia diversamente disposto nello stesso”. E a tale disciplina, per espresso rinvio
del c. 4 quinquies, si applicano le previsioni dell’art. 1, co. 368, lettere b), c) e d) della l. 266/2005156.
In ogni caso, che la presenza di un soggetto cui imputare l’attività d’impresa (e basti il riferimento all’art. 2555 c.c., che risolve in termini personalistici, richiamando l’attività organizzativa dell’imprenditore, la defi nizione dell’azienda) e, di conseguenza, gli effetti dell’apertura di una procedura concorsuale costituisca ancora, nonostante diversa opinione sul punto157, riferimento ineludibile, anche ai fi ni dell’eventuale assogget-
tamento della fattispecie del contratto di rete alle procedure concorsuali, nonché un principio generale insormontabile in materia158 è, oggi, confer-
mato dalla stessa previsione normativa in tema di rete.
(156) Lo stesso M. SCIUTO, Imputazione e responsabilità nelle “reti di imprese” non
entifi cate (ovvero del patrimonio separato incapiente), cit., 447, riconosce che le modifi che apportate dal legislatore nel 2012 (di cui lo scritto riesce a dar conto al momento della pubblicazione) potrebbero bastare ad “orientare l’interprete a concludere che, ormai, la rete “con attività esterna” sia senz’altro qualifi cabile come autonomo soggetto”.
(157) Cfr., S. FORTUNATO, I principi ispiratori della riforma delle società di capitali,
in Giur. comm., 2003, I, 731; L. GUGLIELMUCCI, Patrimoni destinati e insolvenza, in www.
fallimento.ipsoa.it.; N. ROCCO DI TORREPADULA, Patrimoni destinati e insolvenza, in Giur.
comm., 2004, I, 51; B. MEOLI, Patrimoni destinati e insolvenza, in Fall. 2005, 116.
(158) Cfr., F. FIMMANÒ, Patrimoni destinati e tutela dei creditori nelle società per
123
RETI E PROCEDURE CONCORSUALI
La visione soggettivistica rimane, infatti, intimamente legata all’aper- tura ed allo svolgimento della procedura fallimentare, nonostante l’ordi- namento conosca delle fattispecie per le quali, apparentemente, il nesso connettivo soggetto-beni sembri non costituire riferimento necessario all’apertura di una procedura concorsuale: il fallimento dell’imprenditore defunto, dell’imprenditore incapace o delle associazioni o delle fondazio- ni che esercitano attività commerciale159.
Ebbene, nelle ipotesi citate, tuttavia, l’assoggettamento alla procedu- ra fallimentare resta, in ogni caso, funzionalmente connesso ad una fi gura soggettiva di cui sia stato dichiarato il fallimento.
Così, il fallimento dell’imprenditore defunto necessita, e si fonda, sulla preesistente declaratoria di insolvenza del soggetto deceduto160, im-
putandosi agli eredi solo alcuni effetti procedurali; lo stesso dicasi per l’imprenditore incapace e per le associazioni e per le fondazioni che eser- citano attività commerciale161.
Anche in tali circostanze, infatti, gli effetti di natura sostanziale della procedura concorsuale seguono all’imputazione formale della dichiara- zione di fallimento in capo all’associazione o alla fondazione, che vengono riconosciute soggetti imprenditoriali in virtù dell’attività da essi esercitata e consentono di rendere ad essi applicabile il requisito soggettivo richie- sto dall’art. 1 della legge fallimentare.
Pare, allora, potersi affermare che anche le citate fattispecie non de- roghino all’imprescindibile presupposto della necessaria, preventiva di-
(159) Cfr., Cass., 18 settembre 1993, n. 9589, in Giust. civ., 1994, I, 73, con nota di Lo Cascio.
(160) La morte dell’imprenditore commerciale non produce l’effetto immediato della sottrazione dello stesso al fallimento, non potendosi ammettere che sia il caso a de- terminare la fi ne della tutela dei creditori che la procedura fallimentare è diretta ad assicu- rare. Il patrimonio del soggetto conserva ancora la qualità di patrimonio dell’imprenditore commerciale e, conseguentemente, persiste la soggezione al fallimento entro l’anno dalla morte. In tal senso, S. SATTA, Il fallimento dell’imprenditore defunto, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1960, 128. F. FERRARA, Il fallimento, Milano, 1995, 107, ritiene che la morte del titolare
del non fa scomparire la qualifi ca del proprio patrimonio come patrimonio di un impren- ditore commerciale, perché è sempre possibile, con riferimento al defunto, determinare il patrimonio che ad esso faceva capo; in tal senso, pure, T. MANFEROCE, Soggezione alle
procedure concorsuali dei patrimoni dedicati, in Fall., 2003, 1248.
(161) Così, F. DI SABATO, La nozione di impresa nell’ambito delle organizzazioni non
profi t, relazione svolta il 6 ottobre 2001 in Gardone Riviera al convegno “Associazioni e fondazioni: dal codice civile alle riforme annunciate”, il quale afferma che all’ente non profi t vada applicato integralmente lo statuto dell’imprenditore commerciale ogni qual volta si rintraccino le caratteristiche dell’impresa, sia essa con o senza scopo di lucro, esclusiva, principale o secondaria: infatti, ciò signifi ca maggiore controllo a tutela dei terzi e dell’ordinato svolgimento delle attività economiche.
chiarazione di fallimento di un soggetto riconosciuto quale esercente l’at- tività di imprenditore commerciale, ad esse riconoscendo, al più, deroghe solo relative alle modalità di esecuzione e di applicazione della procedura concorsuale aperta.
In ogni caso, ed al netto delle precedenti osservazioni, il nuovo art. 4 quater prevede, nella versione attualmente in vigore, che la rete possa iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui cir- coscrizione è stabilita la sua sede e che con tale iscrizione essa acquisti la soggettività giuridica.
L’avvenuto riconoscimento della soggettività giuridica alla rete iscrit- ta, peraltro, conferma, a contrario, la regola della necessaria entifi cazio- ne ai fi ni dell’imputabilità dell’insolvenza o, più in generale, della crisi dell’impresa162.
La stessa fi gura del patrimonio destinato ad uno specifi co affare, cui la dottrina che si è occupata dell’argomento163 aveva, prima della rifor-
ma del 2012, fatto riferimento ai fi ni di provare ad estendere alla rete la procedura di liquidazione tipica del patrimonio separato, in luogo del fallimento, conferma tale principio.
Infatti, l’apertura di una procedura concorsuale, caratterizzata dai principi dell’universalità oggettiva e soggettiva nonché, in via tendenziale, del riconoscimento della par condicio creditorum, è negata al patrimonio destinato proprio in quanto fattispecie non soggettivizzata.
La scelta di ricorrere, per il patrimonio destinato, alla procedura di liquidazione (in tutti i casi di incapienza e, dunque, anche in ipotesi di falli- mento della società) anziché al concorso formale tra i creditori si giustifi ca, infatti, alla luce della riserva che il legislatore ha compiuto, scegliendo di limitare alla società nella sua interezza, anche rispetto ai profi li di personifi - cazione ad essa connessi, la via maestra della procedura fallimentare.
E ciò, pur a riconoscere che il patrimonio destinato eserciti, in quan- to modalità di segmentazione ed articolazione della responsabilità164, atti-
vità d’impresa in via autonoma dalla società165.
(162) Lo riconosce anche M. SCIUTO, Imputazione e responsabilità, cit., 10.
(163) Così, ancora M. SCIUTO, Imputazione e responsabilità, cit., 30 ss.
(164) Circa il rapporto tra articolazione dell’attività d’impresa e responsabilità, im- prescindibile rimane il contributo di B. LIBONATI, Il gruppo insolvente, Firenze, 1981.
(165) Cfr. G. GUIZZI, Patrimoni separati e gruppi di società. Articolazione dell’impresa
e segmentazione del rischio. Due tecniche a confronto, in Riv. dir. comm., 2003, 639 ss.; N. ABRIANI, La responsabilità nelle crisi dei gruppi, in NDS, 2012, 93 ss.; M. STELLA RICHTER,
Oggetto della società e oggetto dei suoi patrimoni destinati, in Oggetto ed attività delle so- cietà: ruolo e responsabilità del Notaio, atti del Convegno tenutosi a Napoli il 22 settembre 2007, Milano, 2008, 79 ss.
125
RETI E PROCEDURE CONCORSUALI
E, tuttavia, va rilevato che anche laddove la scelta aprioristica del legislatore a favore della soggettività della rete iscritta non fosse stata espressamente compiuta, sarebbe comunque stato possibile ricostruire, in relazione alla rete – contratto, l’effettiva sussistenza di un ente eser- cente l’attività d’impresa commerciale, astrattamente assoggettabile alle procedure concorsuali, ricorrendo alle fi gure classicamente utilizzate dal- la giurisprudenza fallimentare ai fi ni dell’applicazione della disciplina del concorso dei creditori: la società di fatto, la società apparente, la società occulta.
Esse, in quanto fi nalizzate a ricostruire in termini soggettivi e giuri- dici fenomeni tipicamente economici ed empirici, avrebbero già potuto trovare riconoscimento rispetto alla defi nizione originaria del contratto di rete non soggettivizzato.
E possono, tuttora, farlo rispetto ad un contratto di rete non iscritto che, esercitando attività d’impresa commerciale, ponesse il problema del- la ricostruzione, in termini soggettivi, dei profi li fattuali connessi all’eser- cizio dell’attività imprenditoriale.
Ben si potrà, perciò, ricondurre alle fattispecie sopra elencate l’ipo- tesi di un contratto di rete non soggettivizzato, ai fi ni del successivo assog- gettamento dello stesso alla procedura fallimentare.
Profi lo diverso, invece, attiene alla natura della responsabilità della rete soggettivizzata, rispetto alla possibile apertura di una procedura con- corsuale.
Difatti, tale aspetto non può che essere affrontato ricorrendo al pre- supposto, logico e giuridico, da cui discende la disciplina in concreto ap- plicabile al caso di specie. Ovvero, facendo capo alla defi nizione della natura giuridica della rete-soggetto, cui già si è detto.
Posto in questi termini, il tema sembra essere quello di ricondurre la regolamentazione della responsabilità patrimoniale della rete-soggetto, ai fi ni concorsuali, ricostruendo preventivamente lo schema negoziale tipico che funge da riferimento analogico.
Come detto, mancando un riferimento esplicito in materia, l’ac- costamento della rete soggettivizzata ai profi li funzionali del consor- zio con attività esterna, induce ad avvicinare, analogicamente, le due fattispecie anche per quanto attiene l’assoggettamento alle procedure concorsuali.
La rete – soggetto, pertanto, esercitando attività commerciale, po- trà essere dichiarata fallita, e risponderà dell’insolvenza in via limitata, con il proprio fondo e secondo quanto previsto dall’art. 2615, co. 1, c.c., non potendosi più prefi gurare l’ipotesi di un fondo patrimoniale comune (anche costituito esclusivamente da patrimoni destinati ad uno specifi co
affare), ricostruito in termini di “appartenenza” alle singole imprese co- stituenti la rete166
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