Ulteriore requisito eventuale della rete è rappresentato dalla sogget- tività giuridica posto che, come detto, possono sussistere reti sfornite di tale caratteristica.
In realtà, sin dagli albori della nuova disciplina del contratto di rete, il tema della soggettività giuridica è emerso imponente, dando vita ad un acceso dibattito dottrinale, acuito dalla poco chiara posizione assunta dal legislatore85.
Originariamente, il legislatore non aveva preso chiaramente posizio- ne sul punto, limitandosi a disciplinare il regime patrimoniale delle impre- se della rete, contemplando una duplice alternativa consistente nell’isti- tuzione di un fondo patrimoniale comune ovvero nella costituzione, da parte di ciascun partecipante alla rete, di un patrimonio destinato86.
Era, infatti, evidente che, la disciplina mancava di esplicitare se nel momento del perfezionamento del contratto, ovvero in seguito al corretto espletamento degli adempimenti pubblicitari previsti, la rete acquistasse soggettività giuridica, ovvero potesse essere considerata autonomo sog- getto di diritto, distinto e separato dalle imprese partecipanti87.
(85) M. BIANCA, Il regime patrimoniale della rete, in Il contratto di rete: un nuovo
strumento di sviluppo per le imprese, (a cura di) F. BRIOLINI, L. CAROTA, M. GAMBINI, Na-
poli, 2013, 27.
(86) La prima formulazione dell’art. 3, c. 4 ter lett. c) del d.l. 5/2009 così disponeva: “ Il contratto è redatto per atto pubblico o scrittura privata, e deve indicare l’individuazione di un programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascuna impresa partecipante e le modalità di realizzazione dello scopo comune da perse- guirsi attraverso l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, in relazione al quale sono stabiliti i criteri di valutazione dei conferimenti che ciascun contraente si obbliga ad eseguire per la sua costituzione e le relative modalità di gestione, ovvero mediante ricorso alla costi- tuzione da parte di ciascun contraente di un patrimonio destinato all’affare, ai sensi dell’art. 2447 bis, primo comma lett. a) del codice civile. Al fondo patrimoniale di cui alla presente lettera si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615 del codice civile”.
(87) M. PANDIMIGLIO, Brevi note in tema di soggettività giuridica delle reti di impresa,
in Il contratto di rete: un nuovo strumento di sviluppo per le imprese, (a cura di) F. BRIOLINI,
Il quesito non era di poco rilievo poiché, se si fosse seguita con de- terminazione la strada della soggettività, si sarebbero agevolmente risolti numerosi profi li problematici, quali la possibilità di intestazione dei beni direttamente alla rete, l’assoggettabilità della rete al fallimento e alle altre procedure concorsuali e, ancora, la sussistenza, in capo alla rete, di un’au- tonoma capacità processuale88.
I primi commenti rivelavano due contrapposte tendenze.
Secondo una prima impostazione89, sia il fondo patrimoniale comu-
ne che il patrimonio destinato realizzavano un effetto segregativo avente la conseguenza di limitare la responsabilità patrimoniale della rete, senza la necessità di entifi carla.
Si era giunti a tale conclusione in base alla stessa ratio legis emergen- te dai lavori parlamentari, dal cui esame trapelava, da un lato, la necessità di dotare la rete di autonomia patrimoniale e, dall’altro, l’opportunità di evitare che il riconoscimento della soggettività giuridica alla rete potesse servire a celare la soggettività delle singole imprese partecipanti90. Da tali
considerazioni derivava che la rete di imprese non poteva che identifi carsi con una struttura organizzata su base contrattuale e, in particolare, su un contratto plurilaterale a mera rilevanza interna, incapace di costituire un nuovo soggetto di diritto, distinto dalle imprese partecipanti (c.d. rete – contratto)91.
Secondo altra tesi92, invece, il rinvio alla disciplina del consorzio con
attività esterna, utilizzato per la costituzione del fondo patrimoniale co- mune, presupponeva necessariamente l’entifi cazione della rete, mentre la costituzione di un patrimonio destinato conduceva la rete stessa ad una forma di autonomia patrimoniale non soggettivizzata.
In particolare, la tecnica del richiamo normativo alla disciplina del consorzio, supportata dalle evidenti assonanze tra le due discipline, con-
(88) M. BIANCA, Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di rifl essione
sul rapporto tra soggettività giuridica e autonomia patrimoniale, in AA. VV. (a cura di), Il contratto di rete per la crescita delle imprese, Milano, 2012, 46.
(89) M. BIANCA, Il regime patrimoniale delle reti, cit., 10; M. SCIUTO, Imputazione e
responsabilità nelle “reti di imprese” non entifi cate (ovvero del patrimonio separato incapien- te), in Riv. dir. comm., 2012, 445.
(90) In tal senso M. BIANCA, Relazione inedita al Convegno “Le reti di imprese” del 21
maggio 2010 presso la Facoltà di Economia dell’Università degli Studi di Macerata. (91) Così anche E. BRIGANTI, La nuova legge sui “contratti di rete” tra le imprese:
osservazioni e spunti, cit., 195; F. CIRIANNI, Il contratto di rete, cit., 442.
(92) F. CAFAGGI, P. IAMICELI, Contratto di rete. Inizia una nuova stagione di riforme?,
cit., 595; P. IAMICELI, Introduzione. Dalle reti di imprese ai contratti di rete: un percorso (in)
107
SOGGETTIVITÀ E RESPONSABILITÀ
sentiva l’applicazione analogica alla rete dei caratteri propri del primo, anche rispetto al profi lo della soggettività giuridica93.
Ne derivava una concezione della rete intesa quale strumento di amministrazione per il raggiungimento degli obiettivi comuni consacrati nel programma di rete dalle imprese partecipanti, anche se non esplicita- mente dotato di soggettività giuridica dalla volontà legislativa (c.d. rete – organizzazione)94.
Accanto alle descritte posizioni, emergeva in dottrina anche una va- lutazione per così dire intermedia95, per la quale si poteva o meno ricono-
scere soggettività giuridica alla rete a seconda della modalità di costituzio- ne del patrimonio della stessa.
Più specifi camente, secondo tale opinione, il ricorso alla costituzione di patrimoni destinati da parte delle imprese aderenti alla rete non avreb- be comportato la necessaria acquisizione della soggettività giuridica in capo alla rete stessa. Diversamente, la costituzione di un fondo comune sarebbe stata, invece, indice rivelatore di una propensione per l’entifi ca- zione della rete96.
Per quanto attiene al profi lo della costituzione, da parte di ciascuna impresa partecipante alla rete, di patrimoni destinati all’affare secondo la disciplina prevista dall’art. 2447 bis c.c., diversi argomenti inducono a considerare come inconciliabile tale istituto con la soggettività giuridica della rete.
I profi li di criticità si evidenziano, anzitutto, relativamente all’ambito di applicazione soggettiva dei patrimoni destinati.
Com’è stato osservato97, l’istituto del patrimonio destinato è stato
concepito dal legislatore della riforma del 2003 sul modello delle s.p.a. mentre, come già ribadito, il contratto di rete è dotato di un raggio di applicazione che va ben oltre quello delle sole società per azioni. E non è suffi ciente affermare, come è stato fatto98, che anche le s.r.l. potrebbero
costituire un patrimonio destinato ex art. 2447 bis c.c. sul presupposto
(93) D. CORAPI, Dal consorzio al contratto di rete: spunti di rifl essione, cit., 167.
(94) D. CORAPI, Dal consorzio al contratto di rete: spunti di rifl essione, in Riv. dir.
comm., 2010, 795.
(95) G.D. MOSCO, Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete, cit., 852.
(96) Per un approfondimento in tema di incidenza del regime patrimoniale sulla soggettività giuridica, P. SPADA, Persona giuridica e articolazioni del patrimonio: spunti legi-
slativi recenti per un antico dibattito, in Riv. dir. civ., 2002, 842.
(97) A. GENTILI, Una prospettiva analitica su reti di imprese e contratti di rete, in
Obbligazioni e contratti, 2010, 88.
(98) S. MEUCCI, La nuova normativa sui contratti di rete e il rapporto con i patrimoni
che, attualmente, la destinazione patrimoniale può considerarsi istituto dotato di autonoma rilevanza giuridica in base alla norma, ritenuta di ca- rattere generale, contenuta nell’art. 2645 ter c.c.99.
È, diffi cile, infatti, pur ammettendo che la disciplina legislativa relativa ai patrimoni destinati possa trovare applicazione al di fuori dell’ambito delle s.p.a., riuscire ad assicurarne l’integrale ed automatica estensione ad un contesto tanto diverso, quale è quello del contratto di rete100.
Ulteriori elementi sembrano, poi, escludere l’entifi cazione della rete nell’ipotesi in cui i partecipanti decidessero di eseguire il conferimento attraverso l’apporto di un patrimonio destinato.
Come rilevato in dottrina101, la costituzione di un patrimonio desti-
nato determina la separazione, sia contabile che reale, di parte del patri- monio del soggetto giuridico costituente, ma essa non ne determina l’alte- rità soggettiva, poiché il patrimonio destinato permane nella titolarità del costituente102.
La rete, invero, non essendo dotata di un patrimonio distinto rispet- to a quello dei soggetti conferenti, non potrebbe assurgere ad autonomo centro di imputazione, in quanto non sembra potersi concepire l’esistenza di un soggetto di diritto privo di autonomia patrimoniale103.
Più convincente appare l’alternativa posta dal legislatore alla costitu- zione di patrimoni destinati, ovvero l’istituzione di un fondo patrimoniale comune quale presupposto per l’acquisto della soggettività giuridica.
In riferimento a tale ultima ipotesi, la disciplina legislativa sul con- tratto di rete richiama le previsioni contenute negli artt. 2614 e 2615 c.c. in tema di consorzio con attività esterna, in quanto compatibili.
Ebbene, la suddetta disciplina concerne la costituzione del fondo consortile e la responsabilità patrimoniale per le obbligazioni del con-
(99) In relazione ai rifl essi che l’art. 2645 ter c.c. può esplicare rispetto all’ambito di applicazione soggettivo della disciplina relativa ai patrimoni destinati, R. LENZI, Le desti-
nazioni atipiche e l’art. 2645 ter c.c., cit., 229. Sul punto, anche D. SCARPA, Integrazione di
imprese e destinazione patrimoniale, in Contratto e impresa, 2010, I, 167.
(100) P. IAMICELI, Contratto di rete, fondo comune e responsabilità patrimoniale, cit., 85.
(101) R. SANTAGATA, Patrimoni destinati e rapporti intergestori. I confl itti in società
multi divisionali, cit., 78; F. FIMMANÒ, Patrimoni destinati e tutela dei creditori nella società
per azioni, Milano, 2008, 43.
(102) In tal senso, mi si permetta di rinviare a S. LOCORATOLO, “Patrimoni destinati”
e insolvenza, Napoli, 2005, 175 ss.
(103) G. VILLA, Il coordinamento interimprenditoriale nella prospettiva del contratto
plurilaterale, in Le reti di imprese e i contratti di rete, a cura di P. IAMICELI, Torino, 2009,
109
SOGGETTIVITÀ E RESPONSABILITÀ
sorzio e, dal combinato disposto delle due norme, si evince che il fondo consortile è dotato di autonomia patrimoniale, di regola perfetta.
Nelle reti, si è detto104, l’applicazione di tale disciplina è possibile
in virtù del richiamo legislativo, ma è soggetta al giudizio di compatibi- lità.
Ne deriva, allora, la necessità di interrogarsi sul possibile esito di tale valutazione105.
L’art. 2614 c.c. nel sancire l’insensibilità del fondo consortile alle pre- tese dei creditori personali dei consorziati, la circoscrive temporalmente alla durata del consorzio, contratto, quest’ultimo, qualifi cato a tempo de- terminato dall’art. 2604 c.c.
Ci si è chiesti106 se tale norma sia compatibile con la disciplina del
contratto di rete, la quale manca di un’espressa disposizione in ordine alla durata dello stesso.
Al riguardo, è stato opportunamente evidenziato107 che il solo rife-
rimento alla “durata, del contratto” contenuto nell’art. 3 c. 4 ter, lett. d) del d.l. 5/2009, rivelerebbe implicitamente la natura di contratto a tempo determinato del contratto di rete.
Infatti, se così non fosse, si esporrebbero a potenziale pregiudizio i creditori personali dei soggetti partecipanti.
Alla luce di tali premesse, può dirsi che, in relazione alla norme prese in considerazione, il giudizio di compatibilità risulti positivo.
Tuttavia, come detto, tale giudizio di compatibilità va effettuato anche con riferimento all’altra delle due norme richiamate, ovvero l’art. 2615 c.c.
Quest’ultima limita la responsabilità patrimoniale per le obbligazio- ni assunte in nome del consorzio esclusivamente al fondo consortile.
Appare, pertanto, opportuno chiarire se la disciplina del profi lo or- ganizzativo della rete ammetta la possibilità che il fondo comune sia dota- to di autonomia patrimoniale.
In verità, la scarna disciplina in merito lascia ampio potere all’auto- nomia contrattuale delle parti, che ben potrebbero prevedere un’orga- nizzazione, preferibilmente su base corporativa, che consenta l’autonoma
(104) Il giudizio di compatibilità consente di “estendere la disciplina di determinati contratti nominati oltre i confi ni del tipo”. Così, G. GITTI, La “tenuta” del tipo contrattuale
e il giudizio di compatibilità, in Il diritto europeo dei contratti fra parte generale e norme di settore, a cura di E. NAVARRETTA, Milano, 2007, 471.
(105) Si precisa che il giudizio di compatibilità va effettuato in relazione ad entram- be le norme richiamate e ben potrà avere esito diverso.
(106) G.D. MOSCO, Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete, cit., 858.
imputazione al fondo patrimoniale comune delle obbligazioni assunte dalla rete108.
Sembra, dunque, possibile affermare l’esito positivo del giudizio di compatibilità, anche sotto il profi lo in esame.
In conclusione, le su esposte argomentazioni consentivano di con- cordare con l’affermazione per la quale “nel caso di istituzione di un fondo
patrimoniale comune, il contratto di rete dà vita a un nuovo soggetto di diritto, del quale il fondo rappresenta la dotazione di risorse apprestata dai partecipanti per lo svolgimento dell’attività ed il perseguimento dello scopo comune.”109.
Tuttavia, a seguito della prima riforma della disciplina legislativa in esame intervenuta con l’art. 42, c. 2 bis del d.l. 78/2010, come convertito dalla l. 122/2010, il su riportato dibattito dottrinale sembrava essersi so- pito.
Il legislatore aveva chiaramente optato per la soluzione che, pur prevedendo la limitazione della responsabilità patrimoniale della rete a seguito e per effetto della costituzione di un patrimonio destinato, ne- gava soggettività giuridica alla rete stessa110. Tale assunto, secondo quan-
to evidenziato in sede dottrinale111, traeva il proprio fondamento dalla
mancanza di riferimenti normativi, ulteriori rispetto alla previsione di una responsabilità patrimoniale limitata al fondo comune, cui ancorare la tesi della soggettività della rete.
Infatti, posto che l’istituzione del fondo patrimoniale veniva resa facoltativa, così come quella dell’organo comune, risultava evidente il ri- fi uto del legislatore di conformare la rete di imprese come un apparato organizzativo strutturato112.
(108) G.D. MOSCO, Coordinamento consortile per la competitività delle imprese tra
codice civile e leggi speciali, in Le reti di imprese e i contratti di rete, a cura di P. IAMICELI,
Torino, 2009, 161.
(109) Così, G.D. MOSCO, Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete, cit., 861.
(110) A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 42 l. 122/2010, il c. 4 ter dell’art. 3 della l. 33/2009 così disponeva: “… il contratto deve indicare … qualora sia prevista l’istitu- zione di un fondo patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo nonché le regole di gestione del fondo medesimo; se consentito dal programma l’ese- cuzione del conferimento può avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato costituito ai sensi dell’art. 2447 bis primo comma lett. a) del codice civile. Al fondo patrimo- niale comune … si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615 del codice civile”.
(111) M. BIANCA, Il regime patrimoniale della rete, cit., 37.
(112) M. BIANCA, Il modello normativo del contratto di rete. Nuovi spunti di rifl essio-
111
SOGGETTIVITÀ E RESPONSABILITÀ
Quanto appena detto comportava evidenti ricadute operative. Solo a titolo esemplifi cativo, la rete non soggettivizzata non avrebbe potuto essere soggetta al fallimento, né alle altre procedure concorsuali.
Come è stato, infatti, condivisibilmente osservato113, le procedure
concorsuali risultano strutturate secondo un sistema di diritto sostanziale e processuale che non può prescindere dalla esistenza di un termine sog- gettivo di imputazione.
Si è fatto presente114, tuttavia, come si vedrà meglio in seguito, che in
caso di rete non soggettivizzata ma caratterizzata dall’esercizio di un’atti- vità di impresa comune, sarebbe stato (ed è) comunque ipotizzabile l’ap- plicazione del sistema concorsuale, sul presupposto che fra gli imprendi- tori partecipanti al contratto di rete si creerebbe una società di fatto115o
fattispecie similari; se così fosse, non vi sarebbero stati ostacoli nel soste- nere la responsabilità sussidiaria dei partecipanti-soci.
Come detto, la previgente disciplina del regime patrimoniale della rete lasciava ampio margine di operatività all’autonomia dei soggetti par- tecipanti, potendo essi decidere liberamente la costituzione di un fondo patrimoniale comune ovvero la costituzione di uno o più patrimoni desti- nati ad uno specifi co affare.
Così non è più dopo la riforma del 2010, in quanto i soggetti parte- cipanti alla rete possono decidere solamente se costituire o meno il fondo patrimoniale comune, sebbene tale costituzione possa ora avvenire attra- verso due tipologie di conferimento alternative: mediante contributi iniziali o successivi dei singoli partecipanti, o mediante apporto di un patrimonio destinato ad uno specifi co affare, ex art. 2447 bis, co. 1, lett. a) c.c.
Parte della dottrina116, perciò, basandosi sul tenore letterale della
disciplina, così come risultante dalle modifi che intervenute, giungeva ad
la crescita delle imprese, a cura di F. CAFAGGI, P. IAMICELI, G.D. MOSCO, Milano, 2012, 50;
così, contrariamente a quanto sostenuto in precedenza, si esprime anche G.D. MOSCO, Il
contratto di rete dopo la riforma: che tipo!, in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, a cura di F. CAFAGGI, P. IAMICELI, G.D. MOSCO, cit., 35.
(113) M. SCIUTO, Imputazione e responsabilità nelle “reti di imprese” non entifi cate
(ovvero del patrimonio separato incapiente), cit., 460.
(114) M. SCIUTO, Imputazione e responsabilità nelle “reti di imprese” non entifi cate
(ovvero del patrimonio separato incapiente), cit., 486.
(115) In tal senso anche R. SANTAGATA, Il “contratto di rete” fra (comunione di) impre-
sa e società (consortile), cit., 341; V. DONATIVI, Le reti di imprese: natura giuridica e modelli
di governance, cit., 1434.
(116) G. PALMIERI, Profi li generali del contratto di rete, in Reti d’impresa: profi li giu-
ridici, fi nanziamento e rating. Il contratto di rete e le sue caratteristiche, a cura dell’Associa- zione Italiana Politiche Industriali, Milano, 2011, 13.
una differente interpretazione, sostenendo117 che anche la nuova norma-
tiva offrisse comunque elementi per i quali si sarebbe potuto sostenere il riconoscimento della soggettività giuridica della rete c.d. associativa.
Infatti, se il problema della soggettività giuridica non riguardava le reti c.d. di mero scambio o di coordinamento, per le quali si parlava di comunione di impresa118, la stessa cosa non poteva dirsi in riferimento alle
reti c.d. associative.
Per queste ultime, la soggettività giuridica si sarebbe desunta, secon- do l’opinione qui considerata119, non solo dalla previsione della costituzio-
ne di un fondo patrimoniale comune, completamente autonomo rispetto al patrimonio personale di ciascun partecipante alla rete, dati i richiami agli articoli 2614 e 2615 c.c., ma anche dalla qualifi cazione degli apporti eseguiti dai partecipanti alla rete in termini di “conferimento”; e ciò sulla base della considerazione che, secondo quanto già rilevato120, il conferi-
mento sarebbe termine tecnico che rinvia alla disciplina delle società e che confi gura un atto tipicamente traslativo.
Tale dottrina121 rilevava, altresì, che le lacune normative a causa delle
quali si era portati a negare soggettività alla rete in realtà non potessero essere considerate un indice inequivoco di una volontà legislativa in tal senso. E tale assunto si fondava sulla considerazione che per altre fi gure associative come le società di persone, le associazioni non riconosciute ed i consorzi, non vi sarebbero dubbi in ordine al riconoscimento della sog- gettività giuridica, nonostante la presenza di altrettante lacune normative sul medesimo punto122.
Ma non è tutto. Secondo tale posizione123 vi sarebbe stato un altro
elemento operante a favore del riconoscimento della soggettività giuridica
(117) G. PALMIERI, Profi li generali del contratto di rete, cit., 13.
(118) R. SANTAGATA, Il “contratto di rete” fra (comunione di) impresa e società (con-
sortile), cit., 323.
(119) G. PALMIERI, op. loc. ult. cit., 14.
(120) A. PISANI MASSAMORMILE, Profi li civilistici del contratto di rete, cit., 353.
(121) Il riferimento è alle già citate interpretazioni di G. Palmieri e A. Pisani Mas- samormile.
(122) Il riconoscimento della soggettività giuridica alle fattispecie in esame è ormai consolidato in dottrina: per un approfondimento sul punto si veda in merito alle società di persone G. MARASÀ, “Le società. Le società in generale”, in G. IUDICAE P. ZATTI (a cura di),
Trattato di diritto privato, Milano, 2000, 116; in merito alle associazioni non riconosciute F. GALGANO, Trattato di diritto civile, Padova, 2010, 229. In merito ai consorzi, L.F. PAO- LUCCI, Codice delle cooperative, Torino, 2005, 201.
(123) In particolare, sul punto, G. PALMIERI, Profi li generali del contratto di rete,
113
SOGGETTIVITÀ E RESPONSABILITÀ
della rete associativa, ovvero il riferimento all’esercizio in comune dell’at- tività. Avendo il legislatore confi gurato le reti associative come modelli destinati all’esercizio in comune di attività di impresa, e avendo per esse previsto regole organizzative124, se ne poteva dedurre l’intenzione di cre-
are un modello di organizzazione dell’attività economica avente rilevanza