La contrattualistica pubblica rappresenta il settore più fertile in cui le imprese (soprattutto piccole e medie) possono sperimentare nuove for- me di aggregazione.
(62) Si pensi al caso in cui già all’atto della sottoscrizione uno solo dei contraenti rivestisse la qualifi ca di imprenditore.
(63) La conversione dovrebbe avvenire nel tipo dell’associazione non riconosciuta, sempre che sia stata preliminarmente effettuata una adeguata valutazione delle effettive volontà dei contraenti.
In tal senso, nel processo di legittimazione della partecipazione asso- ciata alle gare, un primo importante tassello è stato rappresentato dal ri- conoscimento, già nella l. 109 dell’11 febbraio 1994 (cd. Legge Merloni), dell’accesso ai raggruppamenti temporanei e ai consorzi stabili.
Più di recente, il legislatore ha dato nuovo slancio all’impiego di tali di forme di coordinamento tra imprese.
E, invero, come detto, con l’art. 3, c. 4 ter del d.l. 5/2009, nella vi- gente formulazione, il legislatore ha positivizzato il contratto di rete e, per quanto attiene ai contratti pubblici, ha espressamente ammesso le aggre- gazioni di imprenditori aderenti a detto contratto a partecipare alle pro- cedure concorsuali per l’aggiudicazione di commesse pubbliche (art. 34, c. 1, lett. e) bis, d. lgs. 163/2006, introdotto dal d.l. 179/2012).
L’utilità di tale fattispecie, che si differenzia da quelle preesistenti, e ormai affermate nell’esperienza contrattualistica, per la maggiore snel- lezza e fl essibilità che la caratterizzano64, assume, perciò, rilievo anche in
ambito pubblicistico.
(64) La distinzione tra le diverse forme aggregative tra imprese è stata chiaramente esposta dalla Commissione Europea nella decisione del 26 gennaio 2011, C(2010)8939 def. (con la quale ha affermato che non costituisce aiuto di stato, ai sensi dell’art. 107 TFUE, il sostegno fi nanziario, concesso sotto forma di differimento d’imposta, alle imprese che intendono cooperare e costituire una rete), ove è precisato che “mentre altre fi gure giuridiche di cooperazione strutturata, come le associazioni temporanee di imprese, raggruppano per un certo periodo di tempo società che intendono svolgere una determinata operazione, nella rete di imprese, istituita dalla misura in oggetto, il contratto defi nisce un programma comune (come un programma industriale) con il quale le società partecipanti mirano ad accrescere, individual- mente o collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato. Il contratto istituisce quindi la forma più fl essibile e generale di associazione tra imprese, fi s- sando un numero limitato di norme al solo scopo di assicurare la trasparenza e la stabilità delle relazioni contrattuali”. Successivamente, la circostanza che il contratto di rete costituisca un quid novi nel panorama delle modalità di aggregazione dei concorrenti consentite dal Codice dei contratti, è stata ribadita dall’Autorità di vigilanza con la delibera 2/2012. “Rispetto ai consorzi stabili (art. 34, c. 1, lett. c) ed ai i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (art. 34, c. 1, lett. b) – dotati di capacità giuridica propria ed autonomia, anche patrimoniale, perfetta – il contratto di rete non dà vita ad un ente munito di soggettività autonoma. Per il consorzio, è poi prevista la necessaria costituzione di un fondo consortile, mentre, nel caso della rete di imprese, il fondo patrimoniale costituisce un elemento soltanto eventuale del contratto. Inoltre, nell’ambito della rete, la nomina di un organo comune di rappresentanza è prevista in via facoltativa, laddove il consorzio stabile agisce in nome proprio. Quanto ai raggruppamenti temporanei (art. 34, c. 1, lett. d) ed ai consorzi ordinari di concorrenti (art. 34, c. 1, lett. e), essi sono accomunati al contratto di rete dal fatto che i partecipanti conservano la propria sogget- tività giuridica. Tuttavia, anche in tal caso, sussistono rilevanti differenze riconducibili, in via principale, al fatto che mediante la rete viene instaurato un rapporto di collaborazione duraturo e continuativo, non limitato ad una specifi ca gara, ma, al contrario, fi nalizzato al perseguimento di un programma di sviluppo di ampia portata”.
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RETI DI IMPRESE E CONTRATTI PUBBLICI
In tal senso, il formale riconoscimento delle aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete fra i soggetti a cui possono essere affi dati i contratti pubblici, come individuati nell’art. 34 del Codice dei contratti, non è casuale ma risponde ad un input fornito sia dal legislatore che dalla stessa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
E, infatti, se con la l. 180 dell’11 novembre 2011, la Pubblica Am- ministrazione e le autorità competenti venivano onerate di “semplifi care
l’accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa, nell’ambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici” (art. 13, c. 2 lett. b), l’AVCP (Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici), con proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012, au- spicava l’uffi ciale inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai quali possono essere affi dati i contratti pubblici, ai sensi dell’art. 34 del Codice, sottolineando, altresì, la necessità di apportare le conseguenti modifi che al successivo art. 37.
Sulla scorta di tali sollecitazioni, può dirsi elaborata la cornice giu- ridica di riferimento, che vede i principali fondamenti normativi proprio negli artt. 34 e 37 del Codice dei contratti pubblici.
La prima di tali disposizioni, infatti, da un lato, come detto, ricono- sce le aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete come soggetti cui possono essere affi dati contratti pubblici e, dall’altro, dispone l’appli- cazione delle norme dettate per le associazioni di imprese dal successivo art. 37. Queste trovano applicazione in quanto compatibili65.
Acclarata, dunque, la possibilità per le imprese partecipanti al contrat- to di rete di essere aggiudicatarie di un contratto pubblico e di partecipare alle relative procedure concorsuali, le disposizioni attuative delle individua- te previsioni codicistiche sono state dettate dall’Autorità di vigilanza con la determinazione n. 3 del 23 aprile 2013, recante norme per la “Partecipazio-
ne delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.
Delineati i principi di riferimento, nella determinazione n. 3 del 2013 l’Autorità, innanzitutto, ha fi ssato i principi generali della partecipazione.
(65) Ed invero, come chiarito dall’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici nella citata determina 3/2013, il nuovo c. 15 bis dell’art. 37 del Codice, laddove afferma che “le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affi damento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, c. 1, lettera e-bis)”, comporta che il legislatore abbia rimesso all’interprete, con valutazione caso per caso, “il compito di chiarire quali siano i limiti di compatibilità tra le ordinarie regole valevoli per RTI e consorzi e le specifi cità proprie del contratto di rete”.
Innanzitutto, viene precisato che la partecipazione congiunta alle gare deve essere individuata come uno degli scopi strategici inclusi nel pro- gramma comune dalle imprese aderenti al contratto: ciò in quanto il con- tratto di rete “di regola, non è fi nalizzato alla creazione di un soggetto giuri-
dico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni, all’esercizio in comune di una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impre- sa”. È per tale motivo che la volontà delle parti (di partecipare alle gare
congiuntamente ad altre imprese) assume un rilievo preponderante. Soddisfatta la necessaria condizione preliminare della espressa pre- visione nell’oggetto del contratto di rete della partecipazione congiunta alle procedure di gara, è altresì necessario, dal punto di vista della qua-
lifi cazione, che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura
di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice dei contratti, e che gli stessi siano attestati secondo le modalità fi ssate dal legislatore.
Considerato il carattere personale di tali requisiti, a comprova della moralità dei futuri contraenti, essi devono essere posseduti a prescindere dalla tipologia e dalla struttura della rete.
Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, invece, l’Autori- tà, sempre nella predetta determinazione n. 3 del 2013, ha evidenziato che, “essendo l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmen-
te” assimilata dal Codice al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di qualifi cazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, c. 1, lett. g) del Codice e dall’art. 261, c. 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura”. Le aggregazioni, inoltre, dovranno strutturarsi
secondo la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali, in confor- mità alle disposizioni dell’art. 37 del Codice.
Infi ne, in ossequio al principio del favor partecipationis, in linea ge- nerale sussiste il divieto di partecipazione alla gara, anche in forma indivi- duale, delle imprese che già partecipano per il tramite della rete, ai sensi dell’art. 37, c. 7 del Codice.
Nello specifi co delle modalità partecipative, queste, poi, variano a se- conda della strutturazione della rete e dell’oggetto specifi co della gara66.
In particolare, potranno individuarsi tre ipotesi:
(66) In tal senso, R. DI MARIA, C. PROVENZANO, Reti di impresa innovative, appalti
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RETI DI IMPRESE E CONTRATTI PUBBLICI
a) Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma pri- va di soggettività giuridica
In tal caso, la presenza dell’organo comune con potere di rappre- sentanza comporta che quest’ultimo, in possesso dei requisiti di qualifi - cazione, può svolgere il ruolo di impresa mandataria. Ciò può avvenire a due condizioni: che il contratto di rete contenga il mandato a presentare domande di partecipazione o offerte e che la volontà di tutte o parte delle imprese della rete di partecipare alla procedura concorsuale sia conferma- ta all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione, anche digitale (nelle forme modalità previste nel già citato CAD, Codice dell’Ammini- strazione Digitale, disciplinato dal d. lgs. 82 del 7 marzo 2005), della do- manda o dell’offerta67. Soddisfatte tutte le condizioni di legge, l’organo
comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese costituenti la rete.
b) Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune
In tale ipotesi, l’organo comune agisce in nome proprio e l’aggrega- zione delle imprese aderenti al contratto di rete potrà partecipare alla gara nella forma del raggruppamento, costituendo o costituito, e troveranno applicazione le relative disposizioni del Codice dei contratti.
Ciò signifi ca che, nel caso di raggruppamento costituendo, la sotto- scrizione dell’offerta o della domanda di partecipazione deve essere effet- tuata da parte di tutte le imprese dell’aggregazione e che le stesse devono altresì sottoscrivere l’impegno a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese della rete partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto, in caso di aggiudicazione dell’appalto.
In caso di raggruppamento costituito, il mandato è, ovviamente, conferito prima della partecipazione alla gara68.
(67) Come chiarito nella determina n. 3/2013, cit., presupposto, a monte, perché possa realizzarsi una simile ipotesi è che “il contratto di rete sia stato redatto per atto pub- blico o per scrittura privata autenticata ovvero per atto fi rmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, al fi ne di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante circa l’identità delle imprese della rete. In altri termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera fi rma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel contratto di rete non può ritenersi suffi ciente e sarà obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata anche ai sensi dell’art. 25 del CAD”.
(68) Con riferimento a tale ipotesi, l’Autorità, nella determina n. 3/2013, ha spe- cifi cato che il mandato può avere, alternativamente, la forma di: a) scrittura privata non autenticata, sottoscritta, anche digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete, purché il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata au- tenticata o fi rmata digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; in detta evenienza, si reputa che la scrittura non autenticata dovrà essere prodotta unitamente alla copia autentica del
c) Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica
L’organo comune agisce in rappresentanza della rete, sia come com- ponente della stessa che come mandataria, qualora sia in possesso dei re- quisiti di qualifi cazione all’uopo previsti. Tale circostanza comporta che la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, unitamente alla copia autentica del contratto di rete, impegnano tutte le imprese partecipanti al contratto, salvo diversa indicazione in sede di offerta69.
La ratio della produzione in copia autentica del contratto di rete si spiega con la circostanza che in esso emergono i poteri dell’organo comu- ne a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto. Essa, quindi, è posta a tutela e a garanzia della stazione appaltante, che in tal modo ha una certezza giuridica in ordine all’aggregazione parteci- pante.
Osservati gli adempimenti necessari, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese aggregate.
contratto di rete; b) scrittura privata autenticata, nel caso di contratto di rete redatto in forme diverse da quelle menzionate alla lett. a).
(69) Quando la rete è dotata di soggettività giuridica “è espressamente esclusa la pos- sibilità di redigere il contratto di rete con mera fi rma digitale ai sensi dell’art. 24 del CAD” (cfr. art. 3, c. 4 quater, ultimo periodo, d.l. 5/2009). Il contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura privata autenticata, ovvero atto fi rmato digital- mente a norma dell’art. 25 del CAD, vale a dire con fi rma elettronica o altro tipo di fi rma avanzata autenticata da notaio o altro pubblico uffi ciale (determina n. 3/2013).
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