La fusione nel decreto legislativo 231/

Queste premesse sono necessarie per introdurre l’art 29 del decreto legislativo 231/2001, ai sensi del quale “nel caso di fusione, anche per

incorporazione, l'ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fusione.”88

E’ fondamentale fissare un concetto: il legislatore non ha previsto soltanto il trasferimento delle sanzioni da un ente all’altro, bensì l’automatica traslazione della responsabilità da reato. Segnatamente, in caso di fusione propria confluiranno sulla nuova società le responsabilità degli enti coinvolti nella vicenda modificativa, mentre nel caso di incorporazione l’incorporante assommerà alle sue eventuali responsabilità quelle dell’incorporata. E questo, a prescindere dall’accertamento giudiziale dell’illecito precedentemente alla fusione, a patto però che la responsabilità in questione sia sorta in tutti i suoi presupposti ab origine in capo alle società partecipanti.89

Risulta piuttosto chiaro il rapporto di continuità tra l’art 29 e la disciplina civilistica che è stata poc’anzi rilevata, soprattutto a seguito della riforma del diritto societario; a tal proposito, c’è chi ha sostenuto che il legislatore delegato abbia in qualche modo ispirato la riforma e quindi l’affermarsi della teoria modificazionista rispetto a quella

87

Tra i tanti CAMPOBASSO (a cura di) op cit, 655; PRESTI-RESCIGNO corso di

diritto commerciale vol II: Le società 652 ss, Bologna 2011; 88

Ai sensi dell’art 2504-bis cc, la fusione ha effetto quando vengono completate le iscrizioni previste dalla norma precedente, salva la possibilità di fissare un momento successivo in caso di fusione per incorporazione.

89

Si veda anche NAPOLEONI, Le vicende modificative op cit pag 337; COLAROSSI, Commento all’art 29 op cit pag 324 ss

estintiva 90_{; più che ragionare in questi termini, sarebbe opportuno}

tornare in una dimensione più pragmatica che evidenzi la ratio della norma, vale a dire quelle esigenze di bilanciamento di interessi contrapposti di cui si è largamente parlato in via di premessa. Volendo evitare elusioni della responsabilità in esame senza però uccidere sul nascere operazioni di riorganizzazione societaria, il legislatore delegato ha creato questo microsistema in cui la responsabilità da reato si trasferisce dall’ente coinvolto nella fusione a quello risultante da essa (o all’incorporante); una mossa forse troppo avventata, fatta in un momento in cui il codice civile parlava ancora di “società estinte” riferendosi agli enti coinvolti nella fusione, offrendo così il fianco alle critiche di chi in tutto questo leggeva niente altro che la previsione di un modello di “responsabilità per fatto altrui”. Se gli intenti quindi sono senza dubbio pregevoli, i risultati pratici sembrano discutibili proprio in virtù dell’automatica traslazione di questa responsabilità che si muove pericolosamente tra lecito e illecito, come si vedrà successivamente.

Se è con la traslazione della responsabilità che sono state assecondate maggiormente le esigenze di effettività del sistema, nel regolare la sorte delle sanzioni si è cercato di dare più spazio alle garanzie. Per quanto riguarda la sanzione pecuniaria, l’ente risultante dalla fusione o l’incorporante se ne fa carico secondo le regole civilistiche tipiche dell’istituto. Tale assetto, in apparenza piuttosto semplice, non è esente alle critiche di chi continua tutt’oggi a non vedere un rapporto di semplice modificazione tra l’ente partecipante alla fusione e quello

90

DIMUNDO, Effetti della fusione, in BIANCHI L.A. (a cura di) Trasformazione,

fusione e scissione, Milano 2006, 833. In tempi più recenti tale principio è stato

indirettamente condiviso dai giudici di legittimità nella sentenza della Sez VI della corte di Cassazione 12 Febbraio-17 Marzo 2016 n. 11442

risultante da essa, ma al contrario sposa ancora la teoria estintiva91_{. In}

questa prospettiva, l’obbligazione derivante dalla sanzione pecuniaria in capo ad un altro ente sarebbe in contrasto col principio secondo cui delle sanzioni a seguito di responsabilità risponde solo l’ente col suo patrimonio, ai sensi dell’art 27 d.lgs. 232/200192

Le sanzioni interdittive invece si trasferiscono applicando la regola generale prevista all’art 14 che mette in evidenza il concetto di “specifica attività” 93

; con l’adozione di questo criterio si è voluto evitare di contaminare rami aziendali sani, totalmente sconnessi dalle aree in cui si è realizzato l’illecito. Se lo scopo è nobile, più complicata è l’attuazione pratica di questo “isolamento chirurgico”: prima di tutto, occorre chiarirsi bene sul concetto di “specifica attività”, perché è evidente che una mancata omogeneità terminologica porti all’impossibilità di attuare le prescrizioni normative. Inoltre non è affatto semplice attirare il criterio in esame nei casi di fusione orizzontale, ossia tra soggetti operanti nel medesimo settore (si pensi alla fusione di due istituti di credito). In questa situazione il pericolo di contaminazione è davvero forte, e proprio per questo il legislatore delegato ha concesso all’ente di chiedere la conversione della sanzione interdittiva in pecuniaria.94

91

Si veda ad esempio PRESTI-RESCIGNO, Corso di diritto commerciale. Vol II: le

società, pag 652 ss; PORTALE, La riforma delle società di capitali tra diritto comunitario e diritto internazionale privato, in EuropaDirPriv 2005, pag 116 ss

92

La relazione al decreto ha comunque giustificato il sistema dicendo che l’ente risultante dalla fusione “non solo assume tutti i diritti ed obblighi degli enti estinti (articolo 2504-bis, primo comma, del codice civile), ma ne accorpa le attività aziendali, comprese necessariamente, dunque, quelle nell'ambito delle quali sono stati posti in essere i reati di cui tali ultimi enti dovevano rispondere”

93

Come si è già visto nel precedente capitolo, l’art 14 dispone che “Le sanzioni

interdittive hanno ad oggetto la specifica attività alla quale si riferisce l'illecito dell’ente"

94

Le problematiche relative alla specifica attività sono approfondite in NAPOLEONI, Le vicende modificative op cit pag 340 ss; COLAROSSI, Commento

Per quanto riguarda la confisca, anch’essa sembra rientrare nella regola dell’art 29 e quindi nell’automatico trasferimento della responsabilità e delle sanzioni da un ente all’altro. E’ necessario però segnalare che una recentissima pronuncia della V Sezione della Corte di Cassazione95

ha aperto la strada ad uno scenario del tutto diverso: l’applicazione della confisca non sarebbe affatto automatica, ma piuttosto subordinata al bilanciamento tra il principio di continuità ai sensi dell’art 29 d.lgs 231/2001e la tutela della posizione del terzo in buona fede, estraneo all’illecito. La Corte ha quindi chiesto ai giudici di verificare nel corso del procedimento l’effettiva posizione dell’incorporante, senza procedere ad un’automatica imputazione della confisca.

Si accenna ad un’altra interessante tematica che riguarda i riflessi della traslazione della responsabilità da reato sul procedimento di fusione. E’ infatti chiaro che l’imputazione della responsabilità da reato avrà conseguenze patrimoniali che incideranno sul valore del patrimonio netto dell’ente e quindi sul rapporto di cambio tra le azioni; proprio per questo, è opportuno che gli amministratori informino sia i soci sia gli esperti chiamati a pronunciarsi sull’adeguatezza del progetto.96

Se invece la possibilità della condanna dovesse emergere nel corso del procedimento di fusione, è possibile che esso venga interrotto in attesa della redazione di un secondo progetto, adeguatamente modificato tenendo conto dell’accertamento dell’illecito.

95

Cass. Sez. V 29.1.2016 n. 4064, in Banca dati De Jure

96

Per approfondimenti si veda PLATANIA, L’evidenziazione contabile delle

sanzioni ex d.lgs. n. 231 del 2001 e vicende modificative dell’ente, in Società 2002,

I soci vengono tutelati dall’ordinamento tramite la possibilità di stipulare patti parasociali che prevedano meccanismi indennitari in caso soprattutto dell’imputazione all’ente di sanzione interdittive97

. In ultimo, lo Stato in quanto creditore per la sanzione pecuniaria può opporsi al progetto di fusione ai sensi dell’art 2503 c.c.