L’ente risultante dalla fusione: aspetti processuali Si è già detto molto sulla fusione societaria, sia delle problematiche

attorno alla sua natura sia in merito al modo in cui il legislatore delegato ha scelto di regolarla al Capo II del decreto. In questa sede restano alcune riflessioni sul rapporto tra la vicenda e l’art 42; è infatti chiaro che prima della riforma del 2003, quando cioè la fusione era inquadrata in una vicenda estintiva coincidente con un fenomeno di successione mortis causa, l’art 42 rischiava di cadere sotto la morsa delle censure costituzionali. L’alterità tra i soggetti partecipanti e quelli risultanti dalla fusione avrebbe infatti autorizzato l’interprete a chiedere un maggior rispetto delle garanzie difensive per l’ente che entra nel processo, alla luce di tutti i problemi che sono stati in precedenza evidenziati. Tutto questo ha perso progressivamente di importanza grazie alla riforma del 2003, che ha invece posto l’accento sulla natura meramente modificativa del fenomeno, accostando quindi la fusione alla trasformazione nel senso di una quasi totale identità tra i soggetti coinvolti; in questa direzione, non è sembrato utile prevedere alcun tipo di interruzione del procedimento per far si che l’ente risultante dalla fusione potesse esercitare a pieno il suo diritto di difesa, né si è ritenuto necessario approntare meccanismi atti ad informare l’ente del procedimento in corso, come si è già precedentemente puntualizzato. Come corollario, valgono anche per la fusione le stesse conclusioni già tracciate per la trasformazione in merito alla inutilità del deposito della costituzione ai sensi dell’art 39, in virtù dell’identità dei due soggetti.

Se questa è forse il quadro maggiormente accreditato in dottrina, si è già avuto modo di osservare le carenze dell’art 29 del decreto soprattutto per quanto riguarda la fusione per incorporazione; partendo dall’automatismo con cui la norma fa traslare la responsabilità da reato dall’ente incorporato a quello incorporante, è stato affrontato il

problema anche in ottica di riforma alla luce di possibili diverse letture della disciplina178_{. Le riflessioni fatte in precedenza hanno portato a}

concludere per un rapporto di alterità, almeno in taluni casi, tra ente incorporato e ente incorporante, e quindi una traslazione della responsabilità - e conseguentemente un’imputazione delle sanzioni - che non dovrebbe essere affatto automatica ma provata nel caso di specie; tutto questo si riverbera nei dettami dell’art 42 d.lgs., che contiene un altro automatismo questa volta di natura processuale, per cui l’ente incorporante si troverebbe ad entrare in un processo nello stato in cui esso si trova, con buona pace delle garanzie difensive. Una forzatura inaccettabile per chi ad oggi continua a non condividere l’impostazione dell’art 29 né la teoria modificazionista della fusione, ma vede nell’istituto qualcosa di più complesso e predica una maggior attenzione al caso singolo, abbandonando pericolose classificazioni di carattere generale dell’istituto.

2.6.1 La scissione parziale e le falle dell’art 42

Anche in ottica processuale la scissione risulta senza alcun dubbio la vicenda modificativa maggiormente portatrice di problemi, sia per il suo carattere polimorfo sia perché introduce problematiche del tutto nuove in ottica processuale, come la presenza di più di un soggetto imputato.

E’ preferibile separare la trattazione dei due tipi di scissione, in virtù della differenti tematiche che verrano esaminate. Si partirà quindi dalla scissione parziale, istituto che come è noto non genera l’estinzione del

178

Si è già detto che l’art 29 d.lgs. 231/2001 non dà alcuna possibilità all’incorporante di mostrarsi soggetto diverso ed esterno all’illecito commesso, a causa dell’automatismo con cui lo considera coincidente rispetto all’incorporata

soggetto interessato, il quale rimane in vita pur se privato di una parte del suo patrimonio, distribuito tra le società beneficiarie.

Si è già analizzato l’art 30 d.lgs. 231/2001, il quale prevede il cumulo delle responsabilità tra l’ente parzialmente scisso e quello beneficiario della scissione; questa situazione ingenera un elemento di forte novità rispetto a quanto detto fino ad ora: l’ente parzialmente scisso sopravvive alla vicenda, e per questo continuerà ad essere parte processuale, non potendo in alcun modo essere estromesso.

In questo senso l’art 42 si rivela nuovamente inadeguato, limitandosi a disporre che in caso di scissione il processo prosegue nei confronti degli enti beneficiari; una disposizione del genere infatti non tiene conto dell’interesse dell’ente parzialmente scisso, né si preoccupa di tracciare una linea di separazione concettuale tra scissione totale e parziale. Occorre quindi uno sforzo interpretativo per concludere che nel caso di specie il processo dovrà proseguire nei confronti di entrambi i soggetti, ente parzialmente scisso e ente beneficiario, configurandosi l’ingresso del secondo come una sorta di intervento adesivo dipendente179_.

Si ritiene cha questa conclusione non sia superabile, nemmeno nel caso in cui all’ente o agli enti beneficiari sia stato trasferito anche il ramo di attività con la conseguente imputazione delle sanzioni interdittive; anche in quest’ottica infatti l’ente parzialmente scisso rimarrebbe solidalmente responsabili per il pagamento della pena pecuniaria. Insomma, occorre nuovamente andare oltre la lettera della legge per non incorrere in una palese violazione del principio del contraddittorio.

179

DI GERONIMO Commento all’art 42 op cit pag1007; NAPOLEONI Le vicende

2.6.2 La scissione totale e l’accentuazione delle

problematiche

Si è già detto, ma adesso è il momento di puntualizzarlo, che tutte le problematiche che sono state trattate fino ad ora trovano la loro massima estensione proprio in caso di scissione totale. Tale istituto è infatti quello che senza dubbio soffre maggiormente delle lacune dell’art 42, in particolare per quanto riguarda il diritto alla prova dell’ente beneficiario della scissione e, più in generale, la concessione di termini a difesa e di interruzione processuale.

Si deve anche tenere conto del fatto che non sempre gli enti beneficiari, in caso di scissione per incorporazione, conoscono le vicende processuali delle società scisse e quindi potrebbero non sapere della pendenza del procedimento a loro carico; questa eventualità sposta nuovamente l’attenzione sul giudice, che a rigore del dettato normativo non sembra obbligato a predisporre alcun sistema informativo in capo al soggetto interessato.

La motivazione che solitamente viene data è che la scissione non è un evento che i soggetti meta individuali subiscono, ma che al contrario scelgono di porre in essere; in questo senso, è onere delle società interessate prendere conoscenza delle vicende processuali delle scisse.180

Anche su questo assunto si potrebbe avanzare più di un dubbio, per motivi già citati in altro contesto: se in termini astratti è sicuramente vero che la beneficiaria dovrebbe preoccuparsi delle vicende processuali delle scisse eventualmente ancora in corso, tale onere non può arrivare a prevaricare i principi e le garanzie processuali destinati all’imputato. E tra l’altro i mezzi di conoscenza non sono sempre

180

efficaci, come ad esempio il certificato dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato che è riservato ai soli enti costituiti.181

Si fa anche notare che il processo civile prevede l’interruzione del processo in caso di scissione dell’ente, perché classifica l’istituto come un caso di successione a titolo particolare e quindi ritiene opportuno concedere i termini a difesa nei confronti del nuovo imputato; forse sarebbe auspicabile una qualche correzione dell’art 42 che guardi nella stessa direzione.

3.1 Le varie tipologie di sentenza regolate nel decreto