Le vicende modificative dell’ente: inquadramento generale

Con l’espressione “vicende modificative dell’ente” si vuole fare riferimento alla trasformazione, fusione e scissione societaria; questi fenomeni di riorganizzazione aziendale sono disciplinati

primariamente al capo X del libro V del codice civile, e sono stati investiti in larga parte dalla riforma del diritto societario del 2003.69

Il d.lgs. 231/2001 ha dedicato alle vicende modificative la seconda parte del capo II per ciò che attiene i profili sostanziali, nonché alcune norme sparse nel capo III per quanto riguarda gli aspetti processuali. In questa parte del lavoro verranno affrontate le norme del capo II, la cui analisi è imprescindibile per comprendere pienamente le dinamiche processuali.

Il primo dato che deve essere tenuto in considerazione è l’assenza nella legge delega di un riferimento specifico alle vicende modificative; in virtù dell’importanza che il fenomeno riveste nello scenario del diritto societario moderno, il legislatore delegato ha comunque scelto di regolarizzarlo, dovendo per altro fronteggiare accuse di eccesso di delega che arrivarono da diversi fronti. Tali critiche sono tuttavia da respingere: si può al più discutere sulla bontà delle singole previsioni adottate, ma non certo sul fatto che fosse necessario un intervento del legislatore delegato70_{; in più, non si dimentichi che la lettera f dell’art}

11 della legge 300/2000 chiedeva al Governo di prevedere sanzioni che fossero “efficaci, proporzionate e dissuasive”, richiamando implicitamente una regolamentazione di operazioni come quelle in esame, potenzialmente idonee a mettere a rischio la buona riuscita del nuovo sistema sanzionatorio 71

.

A legittimare ulteriormente la scelta del legislatore delegato, si osserva che già in altre esperienze normative era stato affrontato il tema delle vicende modificative; un esempio è l’art 123 del Progetto Grosso, che

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Si fa riferimento alla riforma apportata mediante i decreti legislativi n° 5-6 del 17 Gennaio 2003

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Dello steso avviso NAPOLEONI, Le vicende modificative op cit pag 309

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Osserva così MASUCCI, “Identità giuridica” e “continuità economica” nelle

vicende da responsabilità “da reato” dell’ente. Evoluzione e circolazione dei modelli, in Riv. trim. dir. pen. econ. 3-4/2014

ai commi 4 e 5 prendeva in esame la sola trasformazione e la cessione di azienda.72

Anche la l 472/1997 che regola le sanzioni amministrative tributarie si occupa all’art 15 della trasformazione, fusione e scissione.73

Come chiarisce la Relazione Ministeriale, il legislatore si è dovuto muovere attraverso due linee parallele: ragioni di efficienza del sistema da un lato, istanze garantiste dall’altro. 74

Era infatti fondamentale evitare che l’efficacia punitiva del decreto legislativo venisse messa in discussione, lasciando che le vicende modificative si traducessero in meccanismi elusivi delle sanzioni ivi previste; per questo motivo il legislatore ha previso, a grandi linee, la traslazione della responsabilità da reato in caso di trasformazione e fusione mentre in caso di scissione l’art 30 prevede meccanismi più complessi che verranno adeguatamente esaminati.

Una scelta coraggiosa, che ha però riaperto le porte ai dubbi sulla compatibilità del sistema con l’art 27 della Costituzione e in particolare con il principio della personalità della responsabilità. Questo, soprattutto, in merito alla fusione per incorporazione di cui si parlerà in seguito.

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Comma 4-5 art 123:

“La responsabilità prevista da questo titolo resta ferma in caso di trasformazione della persona giuridica.

In caso di cessione dell'unità organizzativa, nell'attività della quale è stato commesso il reato, la responsabilità resta in capo alla persona giuridica cedente. Il cessionario è civilmente obbligato in solido al pagamento della sanzione pecuniaria, se era o poteva essere a conoscenza del commesso reato.”

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Per approfondimenti sulla legge si veda, tra i tanti, CAROTENUTO, Persone

giuridiche e sanzioni fiscali non penali, in Il Fisco 2004, I, 6379 ss

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Cosi recita la Relazione al punto 14:

“nella relativa disciplina si è tenuto conto di due esigenze contrapposte: da un lato,

quella di evitare che tali operazioni si risolvano in agevoli modalità di elusione della responsabilità; dall'altro, quella di escludere effetti eccessivamente penalizzanti, tali da porre remore anche ad interventi di riorganizzazione privi degli accennati intenti elusivi”

Ed è proprio il rispetto dei principi costituzionali ad aver chiamato a gran voce le opposte istanze garantistiche, che da sempre hanno rallentato il naturale consolidamento della responsabilità delle persone giuridiche. Unitamente a ciò, il legislatore delegato doveva necessariamente evitare di creare un impianto troppo rigido, con il rischio che i soggetti metaindividuali rinunciassero a priori a mettere in atto operazioni di riorganizzazione aziendale per la paura di dover incorrere nelle sanzioni conseguenti all’imputazione della responsabilità.75

Ecco che serviva quindi una disciplina volta al compromesso tra due esigenze parimenti meritevoli di tutela, e che oggi si articola in tre diverse direzioni: un approccio civilistico per quanto riguarda le sanzioni pecuniarie, che sono tendenzialmente equiparate ai debiti dell’ente originario; il rispetto del criterio generale ex art 14 d.lgs 231/2001 per le sanzioni interdittive, mantenendo cioè il legame funzionale tra queste ultime e la specifica attività nella quale si è consumato l’illecito; la possibilità, previo adempimento di alcuni presupposti, di convertire la sanzione interdittiva in sanzione pecuniaria. 76

Arduo stabilire, di fatto, se il legislatore sia riuscito nel suo intento senza creare fratture nel sistema e senza lasciare aperte le porte ad accuse di frizione con i principi costituzionali.

75

L’esempio della relazione governativa aiuta a comprendere il punto: una capogruppo quotata decide di incorporare una delle sue controllate, una piccola srl il cui amministratore unico ha corrotto dei funzionari pubblici per ottenere indebiti appalti; bene, in questa situazione la società incorporante rischierebbe di incorrere in sanzioni interdittive pesanti, avendo completamente ignorato le azioni delittuose dei vertici dell’incorporata.

76

Tale linee guida sono riscontrabili, tra i tanti, in NAPOLEONI, Le vicende op cit pag 317; QUINTANA, Commento all’art 28, in La responsabilità amministrativa

delle società e degli enti : commento al d.lgs 8 giugno 2001, n. 231, diretto da Marco