Gli sviluppi dell’ultimo anno: il c.d decreto semplificazioni.

Il decreto legge 14 dicembre 2018, n. 135 recante Disposizioni urgenti in ma-

teria di sostegno e semplificazione per le imprese e la pubblica amministrazione,

convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 11 febbraio 2019, n. 12, (di seguito, decreto Semplificazioni) ha profondamente modifi- cato la disciplina relativa alle grandi derivazioni idroelettriche su alcuni punti chiave (art. 11-quater)14_.

In base alla nuova disciplina, alla scadenza delle concessioni di grandi de- rivazioni idroelettriche e nei casi di decadenza o rinuncia, tutte le opere15

passano, senza compenso, in proprietà delle Regioni; al concessionario uscente viene riconosciuto un indennizzo per la parte dei beni non am- mortizzati che esso abbia realizzato a proprie spese nel periodo di validità della concessione (purché previsti dall’atto di concessione o comunque autorizzati dal concedente).

Le Regioni inoltre possono assegnare le concessioni di grandi derivazio- ni idroelettriche secondo tre diverse modalità: i) ad operatori economici 13  _{Cfr. segnalazione AS1137 - Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per}

il mercato e la concorrenza - anno 2014, del 4 luglio 2014, in Boll. 27/2014.

14  _{Tale decreto legge ha riscritto l’art. 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (c.d.}

decreto Bersani) che disciplina le procedure di nuova assegnazione delle concessioni scadute e in scadenza; esso ha inoltre abrogato taluni commi del noto art. 37 del decreto-legge 22 giu- gno 2012, n. 83, oggetto di lettere di messa in mora da parte della Commissione europea del 26 settembre 2013 e del 7 marzo 2019 nell’ambito della procedura di infrazione 2011/2026.

15  _{Si tratta, in particolare, di tutte le opere di raccolta, di regolazione e di derivazione,}

principali e accessorie, i canali adduttori dell’acqua, le condotte forzate ed i canali di scari- co, ai sensi dell’art. 25, primo comma, del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775.

individuati attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; ii) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato è scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evi- denza pubblica; iii) mediante forme di partenariato, ai sensi degli artt. 179 e ss. del Codice dei contratti pubblici16_.

Le stesse Regioni sono chiamate a disciplinare con legge, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, e comunque non oltre il 31 marzo 2020 (termine slittato al 31 ottobre 2020), le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, nel rispetto dell’ordinamento dell’Unione europea e degli accordi internazionali, nonché dei princìpi fondamentali dell’ordinamento statale17_.

La nuova disciplina per la gestione delle grandi derivazioni idroelettriche sostituisce quella precedente, introdotta con l’art. 37, comma 4, del D.l. 83/201218_{, già oggetto di una procedura di infrazione da parte della Com-}

missione europea19_.

16  _{La norma precisa che l’affidamento a società partecipate debba comunque avvenire nel}

rispetto delle disposizioni del TUSPP (compreso, quindi, l’onere di comunicare all’Auto- rità la delibera con cui viene costituita o acquisita la partecipazione pubblica nella società di gestione dell’impianto, ex art. 5, comma 3).

17  _{Tra i criteri individuati dalla legge, la cui attuazione è demandata alle Regioni, viene}

contemplata anche la previsione di un eventuale indennizzo al concessionario uscente posto a carico del concessionario subentrante. In capo ai partecipanti vengono definiti specifici requisiti di capacità finanziaria, organizzativa e tecnica adeguati all’oggetto della concessione. Inoltre, la legge definisce i termini di durata delle nuove concessioni, che do- vranno essere comprese tra venti anni e quaranta anni (che possono diventare cinquanta, in relazione alla complessità della proposta progettuale presentata e all’importo dell’inve- stimento effettuato dal concessionario). Le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche sono avviate entro due anni dalla data di entrata in vigo- re della legge regionale (quindi, al massimo entro il 31 marzo 2022). Nel caso di mancato rispetto dei termini di avvio delle procedure, la legge demanda ad un decreto del MISE, da adottare entro il 31 dicembre 2021, il compito di individuare comunque le modalità e le procedure di assegnazione sostitutive. Sarà poi il MIT a procedere in via sostitutiva, sulla base della predetta disciplina, all’assegnazione delle concessioni. È prevista, infine, una disciplina specifica per le concessioni in scadenza entro il 31 dicembre 2023.

18  _{Decreto legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito}

con modificazioni nella legge 7 agosto 2012, n. 134.

19  _{Cfr. Procedura 2011/2026, attualmente nella fase di messa in mora complementare, ex}

art. 258 TFUE. In particolare, la prima lettera di messa in mora, inviata all’Italia nel 2013 (cui ne è seguita una seconda, nel marzo 2019) recava l’avviso della procedura di infrazio- ne nr. 2011/2026, riguardante norme sia nazionali che regionali relative alle grandi conces- sioni idroelettriche che, secondo la Commissione europea, avevano l’effetto di prorogare

Anche l’Autorità aveva messo in evidenza come la precedente normativa, che prevedeva, in caso di gare per l’affidamento delle nuove concessioni, il passaggio a titolo oneroso dal vecchio al nuovo concessionario dell’in- tero ramo d’azienda (comprensivo sia dei beni materiali, le c.d. “opere asciutte”, che delle dighe, delle condotte, ecc., le c.d. “opere bagnate”), avesse attribuito un ingiustificato vantaggio competitivo in capo al gestore

uscente, idoneo a vanificare l’effetto pro-concorrenziale della gara20_.

La nuova disciplina, sotto questo profilo, risulta più equilibrata in quanto prevede che tutte le opere siano trasferite alle Regioni senza alcun com- penso per il concessionario uscente, salvo la possibilità di riconoscere un indennizzo per la parte dei beni non ammortizzati che esso abbia rea- lizzato a proprie spese nel periodo di validità della concessione (purché previsti dall’atto di concessione o comunque autorizzati dal concedente). Tuttavia, le leggi regionali potranno prevedere, in occasione del passag- gio dal vecchio al nuovo concessionario, la possibilità che quest’ultimo debba pagare un eventuale indennizzo al concessionario uscente.

Sarà pertanto necessario attendere per vedere come le singole normative regionali disciplineranno questo aspetto, ponendo una particolare atten- zione alle modalità di quantificazione dell’indennizzo.

L’Autorità ha già avuto modo di evidenziare come “Affinché le gare possano determinare l’auspicato risultato di massimizzazione dell’effi- cienza nelle gestioni, l’entità complessiva degli indennizzi che il gestore uscente riceverà dall’eventuale entrante vincitore della gara costituisce un elemento di cruciale importanza. La concreta quantificazione di que- sti corrispettivi, infatti, può rappresentare un’elevata barriera economica all’entrata e correlativamente un vantaggio competitivo significativo per il gestore uscente”21_.

“automaticamente” concessioni ormai scadute, senza l’indizione di alcuna gara. Oggetto della procedura è la disciplina nazionale per la gestione delle grandi derivazioni idroelet- triche introdotta con l’art. 37, comma 4, del Decreto legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure

urgenti per la crescita del Paese), convertito con modificazioni nella legge 7 agosto 2012, n.

134, ora sostituita dalla disciplina prevista dall’art. 11-quater del Decreto legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e la pub-

blica amministrazione), il c.d. decreto Semplificazioni.

20  _{Cfr. segnalazione AS1137, cit.}

21  _{Cfr. segnalazione AS1089 D.M. Gare per l’attribuzione di concessioni idroelettriche, 17 ot-}

La nuova disciplina presenta anche altre criticità concorrenziali: in di- sparte ogni considerazione sulla potenziale illegittimità costituzionale della stessa per il fatto di contrastare con una consolidata giurisprudenza costituzionale che riconduce la disciplina delle gare pubbliche alla pote- stà legislativa esclusiva in materia di “tutela della concorrenza22_{, si rileva}

come l’attribuzione del potere legislativo alle Regioni generi un potenzia- le conflitto di interessi in capo a queste ultime, soprattutto nelle Regioni del nord, dove numerose centrali idroelettriche sono attualmente gestite da imprese pubbliche o a controllo pubblico: con la nuova disciplina, in- fatti, le Regioni non sono più solo soggetti deputati a gestire una procedu- ra amministrativa sulla base di una legge dello Stato, ma sono essi stessi contemporaneamente soggetti legislatori e soggetti gestori.

Non appare poi sufficientemente definito l’arco temporale entro cui dovran- no essere concluse le procedure di assegnazione delle nuove concessioni: infatti, se, da un lato, la legge prevede che debbano essere avviate entro 31 marzo 2022 (oltre il quale, si potrà attivare, in via sostitutiva, il MIT), dall’al- tro la legge non indica un termine entro cui le procedure dovranno essere concluse. In ogni caso, prima è necessario che entrino in vigore le nuove leggi regionali, che dovranno disciplinare anche i termini delle procedure. Inoltre, si rileva come la durata delle concessioni possa oscillare da un minimo di venti fino ad un massimo di cinquanta anni, potendo pertan- to risultare oltremodo lunga: infatti, pur considerando l’entità dell’inve- stimento che simili opere comportano, è possibile introdurre una forma di indennizzo che il concessionario entrante può corrispondere a quello uscente, allo scopo di ripagare quest’ultimo delle opere realizzate non an- cora ammortizzate. Così facendo, sarebbe possibile eliminare quegli effet- ti anticoncorrenziali prodotti dall’eccessiva durata delle concessioni legati al fatto che una durata troppo estesa rappresenta una barriera all’entrata per i nuovi entranti, a vantaggio degli incumbent23_.

22  _{La questione non costituisce oggetto di approfondimento del presente lavoro ; ci si limita}

a rilevare che è fortemente dubitabile che l’art. 11-quater del d.l. 135/2018 e la connessa re-

gionalizzazione delle procedure di gara possa essere compatibile con l’art. 117, co. 2, lett. e), Cost., prestandosi l’ampliamento della potestà legislativa in favore delle regioni a frammen- tare gravemente il mercato della produzione idroelettrica, che ha dimensione nazionale, e costringendo gli operatori attivi sul territorio nazionale a confrontarsi con una babele di leggi regionali in sede di partecipazione alle future gare. Su questi aspetti, si rinvia a A. ArgentAti, Le concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico. Quali prospettive per il

mercato e per le società pubbliche, in Mercato Concorrenza Regole, 2020, 1, 9 e ss.

Nel nuovo quadro caratterizzato da non secondarie opacità concorrenzia- li, la sola conclusione che si può trarre è che quella delle concessioni idro- elettriche è una storia lunga e travagliata, che richiama molto da vicino la tela di Penelope.

È un versante in cui le maggiori responsabilità sono a carico del legislato- re nazionale che, nel corso degli anni, ha avuto un andamento quanto mai ambiguo, facendo seguire a scelte di promozione del mercato interventi di segno opposto, improntati al mantenimento dello status quo.

Oggi ci troviamo all’alba di una nuova fase improntata ad una più accentuata valorizzazione delle autonomie locali, a partire dalla proprietà delle opere e dall’ampliamento della potestà legislativa in materia di gare: questo può es- sere il preludio per una più decisa apertura al mercato, ma può anche portare all’ennesimo sforzo, dopo venti anni, di resistere al vento del cambiamento.

5. Spazi e limiti delle società a partecipazione pubblica nel settore