I nodi di potenziale criticità: l’utilizzo della società in house e il disegno della procedura ad evidenza pubblica.

In questa delicata fase di passaggio, in cui l’assetto degli equilibri è stato solo in parte definito dal legislatore statale e dovrà essere completato in sede locale, l’Autorità Antitrust è l’unica istituzione deputata a vigilare tanto sulle condotte dei gestori uscenti per contrastare ogni eventuale condotta ostruzionistica (ex art. 3, L. 287/90 o 102 TFUE), quanto sui com- portamenti delle amministrazioni che dovessero agevolare gli incumbent (ex art. 21-bis, l. 287/90) nel tentativo di evitare ogni rinuncia all’attività idro-elettrica quanto, infine, verso i legislatori regionali/provinciali, chia- mati a legiferare nella materia (con il potere di segnalare alla PCM even- tuali leggi restrittive ai fini dell’impugnativa).

Le maggiori criticità per il processo di apertura possono provenire in par- ticolare da due versanti: i) l’utilizzo della società in house e ii) il disegno della procedura ad evidenza pubblica.

Sotto il primo profilo, ci si limita a ricordare che il Testo unico sulle società partecipate prevede la tutela e la promozione della concorrenza tra i crite- ri ispiratori della nuova disciplina28_{. Nel caso specifico della produzione}

di energia idroelettrica da fonti rinnovabili, il d.lgs. prevede una deroga al

economica pubblica e società partecipate, Milano, 2019 e, in particolare i saggi di c. Pinelli,

L’iniziativa economica pubblica nella Costituzione italiana, 5 ss., di M. liBertini, Limiti e ruolo

dell’iniziativa economica pubblica alla luce del Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica,

45 ss., e di g.l. tosAto, L’impresa pubblica nel diritto europeo, 31 e ss.

26  _{Sulle discipline vigenti all’estero, cfr. e. Bruti liBerAti, M. De focAtiis, A. trAVi (a cura}

di), Esperienze regolatorie europee a confronto nel settore dell’energia, Assago, 2017; s. r. MAse- rA, Concessioni idroelettriche, cit., 83 e ss.

27  _{Così c. De Vincenti, Un commento, a conclusione del volume di V. cerulli irelli, M.}

liBertini (a cura di), Iniziativa economica pubblica e società partecipate, cit. 166.

28  _{Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 176 recante Testo Unico in materia di società a parte-}

criterio generale di cui all’art. 4, comma 1 (“Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di bei e servizi non strettamente necessa- rie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o detenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”). Infatti, il comma 7 stabilisce che: “Sono altresì ammesse le partecipazioni nelle so- cietà aventi per oggetto sociale prevalente (….) la produzione di energia da fonti rinnovabili”.

Non vi è dubbio, dunque, che le società a partecipazione o controllo pub- blico possano svolgere l’attività di produzione d’energia da fonti rinnova- bili tra cui, appunto, la produzione idroelettrica.

Resta escluso, tuttavia, che tale attività possa essere effettuata da società

in house, se non negli stretti limiti indicati dal comma 4 del medesimo ar-

ticolo, ai sensi del quale “le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b) d) ed e) del com- ma 229_{. Salvo quanto previsto dall’articolo 16, tali società operano in via}

prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidati”.

Una società in house potrebbe produrre energia da fonti rinnovabili solo se si limita alla autoproduzione di beni strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti (lett. d) e operando prevalentemente con i suoi enti partecipanti/affidanti.

In sostanza, un’amministrazione locale che intendesse operare nella pro- duzione di energia idroelettrica può optare tra una società a partecipazio- ne/controllo pubblico di tipo ordinario, che potrebbe operare liberamente sul mercato in concorrenza con operatori privati, e una società in house, la quale però dovrebbe operare nell’ambito dell’autoproduzione ovvero per soddisfare il bisogno energetico del suo partecipante/proprietario. La 29  _{Si tratta della a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realiz-}

zazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; b) proget- tazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del d.lgs. n. 50 del 2016; d) autopro- duzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgi- mento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento; e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, co. 1, lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016.

differenza non è di poco conto, atteso che la società pubblica “ordinaria”, libera di operare sul mercato in regime di concorrenza, è però assogget- tata alla concorrenza per quanto riguarda le gare con procedura ad evi- denza pubblica per l’assegnazione di concessioni di acqua pubblica. Al contrario, la società in house godrebbe del privilegio di poter ottenere o mantenere le concessioni senza gara né in concorrenza in base al D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 5, sicché il divieto di operare sul mercato è un giusto contrappeso che contempera tale privilegio con la necessità di promuove- re la concorrenza e garantire parità di condizioni e non discriminazione tra tutti gli operatori di mercato.

L’altro elemento di rischio discende dal disegno della procedura ad evi- denza pubblica, che potrebbe essere utilizzata al fine di limitare l’acces- so di nuovi operatori, con l’introduzione nelle leggi regionali oppure nei bandi di criteri irragionevoli o sproporzionati formulati dalla regione: questo potrà essere lo strumento per continuare la politica ostruttiva nei confronti dell’apertura del mercato delle concessioni idroelettriche. Cri- teri come la capacità finanziaria, l’esperienza, la capacità tecnica, la di- sponibilità a mettere risorse a disposizione degli enti pubblici (misure di compensazione, piani ambientali, e cc) potranno essere strumentalmente utilizzati. Una speciale attenzione occorrerà, dunque, prestare alla pro- porzionalità delle singole previsioni del bando di gara30_.