Spazi e limiti delle società a partecipazione pubblica nel settore idroelettrico.

È fuori dubbio che, dopo l’emanazione del Testo Unico sulle società par- tecipate, ispirato da un forte pregiudizio verso il modo delle società a par- tecipazione pubblica, il clima culturale stia oggi mutando. La pandemia da Covid sembra aver modificato il sentiment nei confronti dell’intervento pubblico nell’economia, almeno a giudicare dal dibattito che ha ripreso vigore, anche se, per la verità, una nuova valorizzazione dell’impresa pubblica già all’inizio della presente legislatura era stata propugnata da talune forze politiche in nome dell’asserita corrispondenza tra proprietà pubblica dell’impresa e realizzazione dell’interesse collettivo.

In un momento di apparente riscoperta del ruolo dell’impresa pubblica, può risultare utile verificare le prospettive e i margini di utilizzabilità del- lo strumento nel settore idroelettrico, considerato che lo stesso è domi- nato già oggi da società in mano pubblica e che, a breve, prenderà avvio un’importante stagione di gare.

diritto europeo che dovrebbero guidare le procedure di assegnazione delle concessioni quello della tutela della concorrenza, rilevando come la durata delle concessioni non deb- ba essere eccessivamente lunga, in quanto durate eccessive stimolano gestioni inefficienti: cfr., in questo senso, la sentenza n. 176/2018.

In tale quadro, i riferimenti principali si ritrovano nel citato Testo Unico e nel c.d. decreto Semplificazioni.

Quanto al primo, tra le numerose deroghe ex lege alle norme generali re- strittive dell’iniziativa economica pubblica, ve ne è una di diretto interes- se per il settore.

Nel caso specifico della produzione di energia idroelettrica da fonti rinno- vabili, infatti, il d.lgs. n. 175/2016 prevede espressamente una deroga al cri- terio generale di cui all’art. 4, comma 1 (“Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di bei e servizi non strettamente necessarie per il per- seguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o detenere parte- cipazioni, anche di minoranza, in tali società”). Il comma 7 stabilisce, infatti, che “Sono altresì ammesse le partecipazioni nelle società aventi per oggetto sociale prevalente (….) la produzione di energia da fonti rinnovabili”. Nessun dubbio, dunque, che le società a partecipazione pubblica potran- no continuare a operare nel settore. Le stesse società restano, tuttavia, soggette ai penetranti vincoli dettati dal Testo Unico che, preordinati a contenere la proliferazione delle partecipate e l’eliminazione di quelle inefficienti, non permettono alle stesse di crescere quando pure operino in un mercato, come quello della produzione di energia idro-elettrica, espo- sto alla accesa concorrenza di operatori nazionali e stranieri.

Numerosi sono, infatti, i freni che il TUSP pone alle possibilità di svilup- po delle società in questione: si pensi, soltanto, alla necessità di approva- zione da parte dell’organo regionale competente dei processi di aggrega- zione e di acquisizione di quote societarie (che è lo strumento principale utilizzato dalle imprese del settore per espandersi nella produzione da fonti rinnovabili); ai limiti previsti in termini di oggetto sociale, che con- dizionano l’espansione in settori affini (es. l’efficientamento energetico); ai vincoli di pubblicità e trasparenza; al regime giuridico del personale. Si pensi, infine, all’obbligo di motivazione al momento della costituzione della società o acquisizione di partecipazione e all’articolato sistema dei controlli pubblici (AGCM, Corte Conti, MEF).

Si tratta, com’è intuitivo, di limiti che condizionano incisivamente la com- petitività delle società partecipate e che sono destinati ad incidere inevita- bilmente sulle possibilità di partecipare con successo alle future gare per l’affidamento delle concessioni idroelettriche.

In questo quadro, l’unica possibilità per una partecipata di sottrarsi all’ambito di applicazione del c.d. decreto Madia è aver adottato atti volti all’emissione di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati su mer- cati regolamentati entro il 30 giugno 2016, oppure aver quotato proprie azioni sul mercato azionario, in quest’ultimo caso senza limiti temporali (“società quotata”).

In questi casi, la società partecipata non è interessata dal limite di scopo e dal limite di attività, né dagli oneri di motivazione analitica imposti in ordine alla scelta di acquisire partecipazioni. Nella condizione di società quotata viene, infatti, riconosciuta l’esenzione ai suddetti vincoli in quan- to vi è la soggezione alle più stringenti norme imposte da Consob e da Borsa Italiana, le quali, pur garantendo la trasparenza e la buona gover-

nance, non compromettono l’operatività delle società24_.

Non è un caso che questa sia la condizione di tutti i principali operatori del settore a livello nazionale (la gran parte dei quali a partecipazione pubblica), quali Enel, A2A, Edison, Iren, Hera, Acea, Erg, mentre altri importanti operatori quali Alperia e Dolomiti Energia, le società facen- ti capo alle province autonome di Trento e Bolzano, hanno provveduto all’emissione di prestiti obbligazionari quotati sui mercati regolamentati nei tempi previsti.

In questo quadro, il c.d. decreto Semplificazioni, nella misura in cui disci- plina le modalità di affidamento delle concessioni, è suscettibile di incide- re sugli spazi e sull’operatività delle società in mano pubblica del settore. Il citato art. 11-quater stabilisce, come già visto, che in futuro le concessio- ni idroelettriche potranno essere assegnate secondo tre distinte modalità: con procedura ad evidenza pubblica, ad una società mista con partner privato selezionato con gara e secondo le forme di partenariato previste dal Codice dei contratti pubblici.

La prima considerazione che può ricavarsi è che le società in mano pub- blica potranno certamente partecipare alle future gare in competizione con gli operatori privati: se saranno quotate in borsa, potranno farlo libere da ogni controllo amministrativo e con la flessibilità propria dei competi- 24  _{V. l’art. 26, co. 4 e 5 del d.lgs. n. 175/2016. L’art. 1, comma 5, del medesimo decreto}

prevede, inoltre, che le disposizioni del decreto si applicano alle società quotate, nonché alle società da esse controllate, “solo laddove espressamente previsto dalla norma stessa”.

tors privati; diversamente, competeranno con il fardello dei vincoli im-

posti dal TUSP. Sul punto, l’art. 11-quater è chiaro, laddove statuisce che “l’affidamento a società partecipate deve comunque avvenire nel rispetto delle

disposizioni del TUSP”.

La seconda considerazione è legata al modello della società mista pubbli- co-privato, la cui previsione costituisce un elemento di novità della disci- plina normativa statale.

Si tratta di un’opzione che riveste importanza cruciale per l’evoluzione del settore poiché tale modulo societario consente a ben vedere alla regio- ne di mantenere “in casa” le concessioni idroelettriche del proprio territo- rio, riguardando la procedura di gara prescritta dal legislatore soltanto la selezione del partner privato. La concessione è, cioè, affidata alla società mista di cui è socia la regione, la quale conserva, dunque, durante tutta la vita della concessione il potere di indirizzare le scelte più importanti dell’attività svolta dalla società stessa nella veste di concessionaria. Alla luce di tutto ciò, è ragionevole ritenere che le società in mano pub- blica continueranno ad avere una presenza preponderante nel settore, con la differenza che dovranno confrontarsi con il mercato e affermarsi sul mercato, se vorranno assumere la gestione delle nuove concessioni. E potranno farlo, partecipando alle future gare con i vincoli che il decreto Madia pone a loro carico oppure con la libertà e la flessibilità tipiche delle società private, laddove quotate in borsa. In alternativa, resta un’impor- tante possibilità per le regioni di non perdere il controllo del settore, a cui è prevedibile esse faranno ampio ricorso, ed è la costituzione di una società mista: a ben vedere, l’ingresso dei privati nella società locale divie- ne nella normativa più recente il “tributo” richiesto alle regioni per poter continuare con gli affidamenti diretti.

Nessun significativo ridimensionamento della presenza pubblica nel set- tore sembra profilarsi all’orizzonte alla luce dei più recenti sviluppi, se mai, una trasformazione delle forme nei termini emersi: un approdo - è bene sottolinearlo - in sé non deprecabile, poiché l’impresa pubblica non costituisce di per sé un fattore distorsivo della concorrenza e resta sempre ammessa nell’ordinamento al pari di quella privata25_{, a fortiori in un com-}

25  _{Sul ruolo dell’impresa in proprietà pubblica nel sistema generale del diritto dell’eco-}

nomia, non vi è - come noto - unanimità di vedute. Cfr., per un quadro della varietà delle posizioni in materia, il volume di V. cerulli irelli e M. liBertini (a cura di), Iniziativa

parto strategico come quelle idro-elettrico e alla luce di una certa asim- metria nella disciplina riscontrabile nei vari ordinamenti europei26_{. Quel}

che davvero conta è che alle società in mano pubblica non si guardi come a un mero strumento della politica, ma all’opposto come a un soggetto imprenditoriale che, in quanto tale, ha e deve avere la propria autonoma strategia industriale ed essere sottoposto alla verifica del mercato27_.

6. I nodi di potenziale criticità: l’utilizzo della società in house e il