REGIONALI E DELLE AUTONOMIE SPECIAL
2. La stratificazione normativa e l’eterogenesi dei fini in un mare magnum di regole.
Per poter affrontare nel merito le ultime novità in materia è necessario effettuare un excursus sull’evoluzione della disciplina a cavallo fra ordi- namento nazionale e sovranazionale. Il problema principale, invero, con- siste nella progressiva stratificazione normativa, che a partire dal secolo scorso ha visto il florilegio di fonti normative assai diverse quanto a ori- gine, rationes, scopo.
Si assiste così ad una vera e propria eterogenesi dei fini che complica non poco l’attività dell’interprete, il quale si ritrova disorientato in un mare magnum di regole diverse.
Questa eterogenesi dei fini, peraltro, è stata accompagnata da una serie di pronunce della Corte costituzionale che ha nel tempo affinato il rapporto fra la competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, co. 2, lett. e), Cost. (“tutela della concorrenza”) e la competenza concorrente in materia di “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” (co. 3). Sono materie di legislazione concorrente anche quelle relative al governo del territorio e alla valorizzazione dei beni ambientali, che ben possono assumere rilievo nella materia de qua.
L’art. 117 stabilisce che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni [e Province autonome di Trento e di Bolzano, ndA] “nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comu- nitario e dagli obblighi internazionali”. Nelle materie di legislazione con-
corrente spetta alle Regioni e alle Province autonome la potestà legislati- va, salvo che per la determinazione dei princìpi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
Al riparto di competenza legislativa, già di per sé alquanto problematico, si aggiunge quello della funzione amministrativa, che nel corso del ‘900 è passata dal monopolio statale (sfociato nella nazionalizzazione degli anni ‘60 del secolo scorso) alla apertura del mercato per effetto delle istanze di decentramento (leggi Bassanini e riforma del Titolo V Cost.) e del portato comunitario (dir. 96/92/CE concernente norme comuni per il mercato inter-
no dell’energia elettrica).
L’art. 29, co. 3, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 1121, prevede tuttora – a di-
mostrazione della transizione avvenuta e in fieri – che “in sede di rece- pimento della direttiva 96/1992/CE, lo Stato definisce obiettivi generali e vincoli specifici per la pianificazione regionale e di bacino idrografico in materia di utilizzazione delle risorse idriche ai fini energetici, discipli- nando altresì le concessioni di grandi derivazioni di acqua pubblica per uso idroelettrico. Fino all’entrata in vigore delle norme di recepimento della direttiva 96/1992/CE le concessioni di grandi derivazioni per uso idroelettrico sono rilasciate dallo Stato d’intesa con la regione interessata. In mancanza dell’intesa, entro sessanta giorni dalla proposta, il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato decide, in via definitiva, motivatamente”.
All’art. 86 (“Gestione del demanio idrico”) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, è previsto che la gestione dei beni del demanio idrico spetta alle regioni e agli enti locali competenti per territorio. I proventi dei canoni ricavati dalla utilizzazione del demanio idrico sono introitati dalla regione. Con l’art. 89 sono state conferite alle regioni e agli enti locali, ai sensi dell’art. 4, co. 1, della l. 15 marzo 1997, n. 59, tutte le funzioni non espressamente indicate nell’art. 88 (rimaste allo Stato), come poi confermato dall’art. 12, co. 10, del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 792.
1 In materia di Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli
enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59.
2 Per quel che concerne la Regione Trentino-Alto Adige, vedasi il d.P.R. 20 gennaio
1973, n. 115 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia
di trasferimento alle province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della Regione), il d.P.R. 22 marzo 1974, n. 381 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche), il
Successivamente il d.lgs. 28 maggio 2010, n. 853 ha portato a compimento
il “federalismo demaniale” a completo stravolgimento della impostazione centralista iniziale, con l’attribuzione alle regioni e agli enti locali sia della proprietà che della gestione dei beni demaniali (in questo caso idrico). In buona sostanza, fino al recepimento della dir. 96/92/CE, lo Stato era proprietario e titolare di ogni competenza; poi, a seguito del d.lgs. 16 mar- zo 1999, n. 79 (cd. Decreto Bersani) di recepimento della dir. 96/92/CE, la liberalizzazione del settore elettrico ha avuto l’effetto di aprire un mercato che fin dalla nazionalizzazione del 1962 era di fatto monopolistico (con il solo operatore ENEL che poteva produrre e vendere energia elettrica agli utenti). E al contempo essa è stata l’occasione per implementare il decen- tramento amministrativo e il federalismo demaniale.
Purtroppo, anche la summenzionata dir. 96/92/CE, pur se ha avuto in- dubbiamente un influsso positivo sull’ordinamento italiano, ha compor- tato un ulteriore aggravio per l’interprete andando ad accrescere il nume- ro delle fonti normative e delle criticità ermeneutiche.
Il considerando n. 23 stabiliva infatti che “possono essere applicati due sistemi per l’apertura del mercato della produzione di energia: una proce- dura di autorizzazione ovvero una procedura di gara di appalto, che de- vono operare secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori”; ma trattasi di traduzione inesatta in quanto il testo originale si limitava a stabilire che “there are two systems which may be applied for opening up the
production market, an authorization procedure or a tendering procedure, and these must operate in accordance with objective, transparent and non-discrimi- natory criteria”4.
tino-Alto Adige in materia di energia), e gli artt. 2, 3 e 4 del d.lgs. 16 marzo 1992, n. 266
(Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto
tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento).
3 Attribuzione a comuni, province, città metropolitane e regioni di un proprio patrimonio, in at-
tuazione dell’articolo 19 della legge 5 maggio 2009, n. 42.
4 Addirittura, il predetto refuso compare nelle definizioni di cui all’art. 1, che al n. 20) defi-
nisce “procedura di gara di appalto” la procedura mediante la quale il fabbisogno supple- mentare e le capacità di sostituzione programmati sono coperti da forniture provenienti da impianti di generazione nuovi o esistenti (in originale: “20. ‘tendering procedure’ shall mean
the procedure through which planned additional requirements and replacement capacity are covered by supplies from new or existing generating capacity”), e pure nell’art. 4 secondo cui “Per la
costruzione di nuovi impianti di generazione gli Stati membri possono scegliere tra un si- stema di autorizzazioni e/o una procedura di gara di appalto. Le autorizzazioni e le gare di
La dir. 2003/54/CE ha abrogato la precedente dir. 96/92/CE, ma all’art. 2, n. 24, riferendosi alla “procedura di gara di appalto” ha mantenuto le medesime espressioni.
Cionondimeno, per il considerando n. 12 le procedure di autorizzazione non dovrebbero dar luogo a un onere amministrativo sproporzionato alle dimensioni e al potenziale impatto tra i produttori di energia elettrica, mentre il considerando n. 22 attesta che quasi tutti gli Stati membri hanno scelto di garantire la concorrenza sul mercato della generazione dell’ener- gia elettrica attraverso una procedura trasparente di autorizzazione. Tuttavia, gli Stati membri dovrebbero assicurare la possibilità di contribu- ire alla sicurezza dell’approvvigionamento attraverso bandi di gara o una procedura equivalente, qualora con la procedura di autorizzazione non ve- nisse costruita una capacità sufficiente di generazione di energia elettrica. Gli Stati membri dovrebbero avere, ai fini della tutela dell’ambiente e della promozione di nuove tecnologie nascenti, la possibilità di bandire gare per nuove capacità sulla base di criteri pubblicati. Le nuove capacità compren- dono tra l’altro le energie rinnovabili e la generazione combinata di calore ed elettricità. Infine, gli artt. 6-7 disciplinano rispettivamente la “Procedura di autorizzazione per nuove capacità” (Authorisation procedure for new capa-
city) e la “Indizione di gare per nuove capacità” (Tendering for new capacity).
A sua volta, la dir. 2009/72/CE5 abroga la dir. 2003/54/CE ma ne ripro-
pone l’impalcatura (cfr. considerando nn. 31 e 43 e art. 2 n. 24 “procedura di gara di appalto”, nonché artt. 7-8).
In questo quadro normativo stratificato la legge nazionale (d.lgs. 16 mar- zo 1999, n. 79 – art. 12 “Concessioni idroelettriche”) e quella regionale (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 – artt. 12-13 “concessioni di grandi deriva- zioni a scopo idroelettrico”) hanno recepito “all’italiana”.
Con la denominazione “concessioni” il cerchio può quindi dirsi chiuso dal momento che figurano le “autorizzazioni” (contrappunto delle con-
appalto devono essere svolte secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori” (in
originale: “Article 4: For the construction of new generating capacity, Member States may choose
between an authorization procedure and/or a tendering procedure. Authorization and tendering must be conducted in accordance with objective, transparent and non-discriminatory criteria”).
5 Si veda dir. 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009,
cessioni sul piano amministrativo) e perfino gli “appalti” (contrappunto delle concessioni sul piano contrattuale).
Ce n’è un po’ per tutti i gusti6, in nome della certezza del diritto (nomina sunt
consequentia rerum). Fermo restando che dal punto di vista amministrativo
siano autorizzazioni (con o senza gara), come confermato pure dalla Corte di giustizia UE (Quinta Sezione, 14/7/2016, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15)7, dal punto di vista contrattuale, non essendo configurabili qua-
li appalti, le “concessioni” demaniali costituiscono concessione di beni e servizi pubblici. Allo stato, è l’unico modo di fornire un’interpretazione sistematica coerente (nella misura in cui è possibile farlo).
L’ordinamento giuridico resta, a dir poco, confuso e incerto8.
3. L’approdo finale (per ora): l’art. 11-quater del cd. decreto