Le opere di grandi derivazioni d’acqua ad uso idroelettrico (indicate dall’art. 25, co. 1, r.d. 1775/193312), al termine delle concessioni in essere,
passano in proprietà alle Regioni nel cui territorio insistono (art. 12, co. 1, d.lgs. 79/1999), le quali potranno destinare l’opera ad altro uso (in- 12 Si tratta di “tutte le opere di raccolta, di regolazione e di derivazione, principali e ac-
cessorie, i canali adduttori dell’acqua, le condotte forzate ed i canali di scarico, il tutto in istato di regolare funzionamento” (art. 25, co. 1, r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775).
compatibile con il fine idroelettrico13) oppure procedere ad una nuova
assegnazione delle concessioni stesse (art. 12, co. 1-bis, d.lgs. 79/1999). La questione appare di strettissima attualità poiché, secondo quanto ri- levato dall’AGCM14, la maggior parte delle concessioni in oggetto risulta
scaduta al 31 dicembre 201715.
A livello costituzionale, la materia è riconducibile nell’alveo della pote- stà legislativa concorrente (ex art. 117, co. 3, Cost.)16: in tal senso, l’art.
12 citato stabilisce una normativa quadro e, al co. 1-ter, prevede che ciascuna Regione disciplini le modalità e le procedure di assegnazio- ne, mediante un proprio atto normativo (da adottare entro il 31 marzo 2020).
Il legislatore nazionale ha poi operato un’altra scelta di rilievo costituzio- nale, prevedendo (all’art. 12, co.1-bis, d.lgs. 79/1999) che le nuove asse- gnazioni dovranno avvenire mediante procedure ad evidenza pubblica, materia che appartiene alla competenza legislativa esclusiva allo Stato (ex art. 117, co. 2, lett. e), Cost. e art. 2, d.lgs. 50/2016)17.
Da ultimo, stante la stretta afferenza della materia ai principi comunitari, l’art. 12, co. 1-quater, d.lgs. 79/1999 ha previsto l’attivazione del potere sostitutivo governativo (di cui all’art. 120, co. 2, Cost.), in caso di mancato avvio delle procedure di assegnazione.
In termini generali, l’esternalizzazione della gestione delle opere in que- stione deve avvenire mediante procedura di gara ad evidenza pubblica18,
13 La non chiarissima locuzione normativa (“le regioni, ove non ritengano sussistere un
prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, incompatibile con il mante- nimento dell’uso a fine idroelettrico”) dovrebbe implicare che, ove sussista un interesse pubblico “compatibile” con il fine idroelettrico, l’opera potrebbe avere un uso plurimo, con tutti gli evidenti connessi problemi.
14 Atto di segnalazione AS1550 del 28 dicembre 2018, par. IV.4.
15 Per altro verso, deve rilevarsi che le concessioni affidate ad ENEL scadono nel 2029 (ex
art. 12, co. 6, d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, non modificato dal d.l. 14 dicembre 2018, n. 135).
16 Precisamente “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”; amplius
C. cost., 4 luglio 2011, n. 205.
17 Precisamente “tutela della concorrenza”; amplius C. cost., 19 novembre 2007, n. 401, C.
cost., 12 dicembre 2011, n. 339.
18 L’obbligo della gara è ribadito dalla direttiva 2014/23/UE, dal Consiglio di Stato, Pare-
rientrando nell’ambito applicativo dell’art. 164 e ss. del d.lgs. 50/2016 (tra le attività previste dall’allegato II19).
L’obbligo della gara pubblica è ribadito dall’art. 12, co. 1-bis, d.lgs. 79/1999, che inquadra gli affidamenti delle opere idroelettriche nell’alveo degli strumenti normativi disponibili (a loro volta coerenti con i principi eurounitari di concorrenza e libertà di accesso al mercato), disponendo che l’opera può essere assegnata:
- ad operatori economici individuati attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
- a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato è scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
- mediante forme di partenariato ai sensi degli articoli 179 e seguenti del Codice dei contratti pubblici.
La prima opzione indicata dalla norma appare riconducibile all’art. 164 e ss. del Codice20, delineando un legame quasi di complementarietà tra
la normativa generale (di rango europeo e nazionale) e la norma di set- tore. La terza opzione fornita è riconducibile alle varie ipotesi di PPP previste dal Codice21, rappresentando una particolare modalità di sele-
zione del privato gestore dell’opera o del servizio. Più particolare è la seconda opzione, che non si lega direttamente al Codice dei contratti pubblici, ma rimanda all’art. 17, d.lgs. 175/201622: anche in tale ipotesi,
tuttavia, la scelta del socio privato avviene mediante gara ad evidenza pubblica, secondo un modulo organizzativo aggiornato alle più recenti forme di società pubbliche.
Nell’esaminare i rapporti tra la normativa di settore delle concessioni idro- elettriche (di rango nazionale e regionale) e quella dei contratti pubblici (di rango europeo e nazionale), i citati riferimenti costituzionali offrono un’importante chiave di lettura, suggerendo che la normativa sui con- 19 In particolare, l’Allegato II, citato dall’art. 164, co. 1 del Codice dei Contratti, prevede
“per quanto riguarda l’elettricità: a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse desti- nate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità; b) l’alimentazione di tali reti fisse con l’elettricità. Ai fini del presente codice, l’alimentazione con elettricità comprende la generazione/produzio- ne, la vendita all’ingrosso e al dettaglio dell’elettricità”.
20 Il riferimento è alla Parte III del Codice dei contratti pubblici. 21 Il riferimento è alla Parte IV del Codice dei contratti pubblici. 22 Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.
tratti pubblici può costituire un triplice riferimento/guida nella migliore definizione della normativa di settore: nella fase di adozione delle relative leggi regionali; in caso di incompletezza della normativa di settore; quale canone interpretativo generale.
Le leggi regionali dovranno, dunque, stabilire regole specifiche, ad effi- cacia territoriale, che non contrastino con le norme nazionali proprie del singolo istituto richiamato dall’art. 12, co. 1-bis, d.lgs. 79/1999.
Inoltre, appare improbabile una deroga ai principi e agli obblighi, a titolo esemplificativo, in materia di pubblicità degli atti di gara (artt. 71-72 del Co- dice dei contratti pubblici), di requisiti generali di partecipazione (art. 80), di valutazione delle offerte anomale (art. 96), di criteri di selezione delle offerte (art. 95). Si tratta, a ben vedere, degli aspetti previsti dalla nuova formula- zione dell’art. 12, co.1-ter, lett. a), b) e c), d.lgs. 79/1999.
D’altro canto, le norme di settore offrono talune specificità che dovranno essere opportunamente valorizzate.
L’art. 12, co. 1-ter, lett. e), d.lgs. 79/1999, ad esempio, demanda alla norma regionale l’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, adeguati all’oggetto della concessione, da porre a base di gara; nel con- tempo, per ciascun requisito, fissa un livello espressamente definito come minimo23.
Orbene, appare chiara la inderogabilità di tale requisito da parte della leg- ge regionale, in quanto espressiva dell’esigenza di una garanzia minima offerta dai gestori, sull’intero territorio nazionale. Per converso, appare possibile che la singola legge regionale preveda un requisito minimo in termini più consistenti24 oppure requisiti minimi ulteriori (anche attraver-
so un rinvio al catalogo nazionale25) oppure ancora che lasci alla singola
23 Cfr.“1) ai fini della dimostrazione di adeguata capacità organizzativa e tecnica, l’attestazio-
ne di avvenuta gestione, per un periodo di almeno cinque anni, di impianti idroelettrici aventi una potenza nominale media pari ad almeno 3 MW; 2) ai fini della dimostrazione di adeguata capacità finanziaria, la referenza di due istituti di credito o società di servizi iscritti nell’elenco generale degli intermediari finanziari che attestino che il partecipante ha la possibilità di acce- dere al credito per un importo almeno pari a quello del progetto proposto nella procedura di assegnazione, ivi comprese le somme da corrispondere per i beni di cui alla lettera n)”.
24 Ad es. elevando la potenza nominale media richiesta o l’importo del credito al quale
ciascun concorrente deve potere accedere.
stazione appaltante l’individuazione dei requisiti di volta in volta occor- renti. Quest’ultima appare la scelta più oculata, vista la molteplicità degli strumenti previsti (dal co. 1-bis), da calibrare in relazione alla tipologia e numerosità delle opere presenti sul territorio.
Altrettanto peculiare è il richiamo alla promozione della stabilità occu- pazionale26 (lett. o), che prescinde dalla circostanza che le concessioni in
esame siano servizi ad alta intensità di manodopera e ribadisce il rispetto dei principii comunitari. Anche in tal caso può escludersi per il nuovo concessionario l’obbligo di completo riassorbimento del personale del concessionario uscente, in quanto contrastante con l’art. 41 Cost.27.
Deve inoltre segnalarsi, con favore, il ridotto spazio riservato al concessio- nario uscente, fermo l’ineliminabile vantaggio di posizione, storicamente acquisito, di quest’ultimo28: le opere bagnate sono infatti assegnate a titolo
gratuito (salvo l’indennizzo di spese e investimenti autorizzati e non am- mortizzati)29; per gli altri beni è prevista la corresponsione di un prezzo,
variamente calcolato, nei limiti dell’utilizzo degli stessi30.
Proprio la figura del concessionario uscente costituisce l’occasione di vir- tuoso dialogo tra il corpus di norme sui contratti pubblici e le norme di settore (d.lgs. 79/1999). La legislazione regionale, ad esempio, potrebbe valorizzare l’istituto della suddivisione in lotti31, quale possibile argine
alle concentrazioni di affidamenti in capo a pochi operatori economici storici (rectius il concessionario uscente), senza obliterare i rischi connessi ad un’eccessiva parcellizzazione degli affidamenti.
26 Cfr. art. 51 del Codice dei contratti pubblici.
27 In via generale la clausola sociale è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo
se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il persona- le utilizzato dall’impresa uscente, ciò al fine di consentire una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore (ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 6 giugno 2018, n. 3471).
28 La conoscenza della singola opera, per la verità, appare un vantaggio quasi esiziale,
soprattutto ove si opti per l’affidamento mediante PPP (ove il concessionario uscente può, più facilmente di altri, assumere la posizione di promotore) oppure mediante la società mi- sta (ove il socio privato, in sede di offerta, può sfruttare la migliore conoscenza del bene).
29 Si tratta dei beni indicati all’art. 25 co. 1, r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775.
30 Si tratta dei beni indicati dall’art. 25, co.2, r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, da valutare
secondo i criteri previsti dall’art. 12, co. 1-ter, lett. n), d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79.
31 L’art. 51, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è norma non espressamente richiamata nei criteri
Infine, in relazione all’attivazione del potere sostitutivo del Governo (ex art. 120, co. 2, Cost.), previsto dall’art. 12, co. 1-quater, d.lgs. 79/1999, può osservarsi che il potere sostitutivo è attivato in caso di mancato avvio del- la procedura di affidamento entro il termine indicato al co. 1-quater. (non prima del 31 marzo 202232) e rimane escluso dal “mero avvio” della pro-
cedura di affidamento.
Il potere sostitutivo, inoltre, è assegnato al Ministero delle Infrastrutture, che lo esercita sulla base di un decreto intergovernativo33 da adottare en-
tro il 31 dicembre 2021: la tempestiva adozione di tale decreto costituirà un primo banco di prova per verificare l’effettivo impulso che l’Italia vor- rà dare alla materia.
Quanto al contenuto del decreto previsto dal co. 1-quater, appaiono pro- spettabili due opzioni: una specifica ed ulteriore disciplina per l’affida- mento (statale) delle concessioni idroelettriche, coerente con i criteri for- niti dal co. 1-ter oppure il mero rinvio alle norme nazionali di riferimento (Parte III e IV del Codice e art. 17, d.lgs. 175/2016).
La prima opzione, forse più opportuna, non è obbligata, atteso che i criteri previsti dal co. 1-ter gravano solo le Regioni.
La seconda, in apparenza più semplice, si scontra con la circostanza che gli affidamenti delle concessioni idroelettriche (come impostati dal co. 1-ter) impongono la soluzione di problematiche che non trovano corrispondenza nella normativa nazionale34. Evidenti le possibili con-
seguenze in termini di vuoti normativi e difformità di trattamento (tra procedure statali e regionali); d’altro canto, tali difformità sono ende- miche nel carattere concorrente della materia (che postula ben 21 leggi regionali o provinciali diverse) e, nel confronto con la norma nazionale, sarebbero ascrivibili al carattere sostitutivo (e residuale) dell’intervento statale.
32 Salva un’anticipazione dell’entrata in vigore della legge regionale, rispetto al termine
del 31 marzo 2020.
33 Si tratta di un decreto del Ministro dello sviluppo economico, adottato di concerto con
il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e con il Ministro delle infra- strutture e dei trasporti, previa intesa con la Conferenza Unificata Stato-Regioni.
34 Ad es., la valutazione del progetto nell’ambito del procedimento unico, previsto dall’art.