La mappatura dei conflitti esistenti nel settore.

Volendo tentare una mappatura dei conflitti di interessi che possono ad- densarsi attorno ad una concessione idroelettrica al momento del suo af- fidamento con meccanismi di mercato, se ne possono individuare almeno tre.

Un primo conflitto vede contrapposti l’incumbent e gli aspiranti nuovi entranti. Si tratta di un tipo di conflitto che caratterizza qualunque pro- cesso di liberalizzazione: l’apertura di un mercato alla concorrenza com- porta sempre un sacrificio di posizioni consolidate in capo all’incumbent a vantaggio di un novero più ampio di partecipanti al mercato (o di aspi- ranti tali, in caso di gare pubbliche). Questo genere di conflitto, o meglio la definizione del punto di equilibrio tra gli opposti interessi (nel settore idro-elettrico, ad es., si pensi al passaggio della proprietà delle opere una volta espletata la gara o alla disciplina degli indennizzi a favore degli uscenti) spetta in via principale al legislatore, mentre non vi partecipa in via diretta l’Autorità Antitrust (se non attraverso i suoi poteri di segnala- zione).

Una volta, tuttavia, che il suddetto conflitto tra sia stato definito sul piano normativo e l’apertura del mercato sia avvenuta, l’Autorità Antitrust può in concreto esserne investita in presenza di condotte anticoncorrenziali sul mercato. Questo potrebbe avvenire, ad esempio, laddove il concessio- nario uscente frapponga ostacoli nel fornire all’amministrazione gli ele- menti necessari per la predisposizione del bando o per l’indizione della nuova gare4_.

Un secondo conflitto ha carattere peculiare poiché non intercorre solo tra imprese, ma involge anche amministrazioni pubbliche e si verifica allor- ché il gestore della concessione idroelettrica sia partecipato o controllato dall’amministrazione locale, sicché in capo a questa - che è il soggetto de- putato a rilasciare la concessione, a scegliere la modalità di gestione e dise- gnare anche le future gare - viene a cumularsi la duplice veste di regolato- re e regolato con possibile intreccio di interessi in danno dei partecipanti. 4  _{È quanto si è verificato per il trasporto pubblico locale nella provincia di Bolzano, dove}

il concessionario uscente è stato sanzionato dall’Autorità per un abuso di posizione do- minante per essersi inizialmente rifiutato di fornire e, successivamente, per aver ritardato l’invio di informazioni e dati necessari alla stazione appaltante per bandire la gara per l’affidamento del servizio. V. AGCM, Gara di affidamento dei servizi di TPL Bolzano, atto del 10 aprile 2019.

Qui, contro ogni eventuale condotta dell’amministrazione tesa a violare le regole a presidio della competizione e privilegiare il concessionario uscente in sede di predisposizione del bando di gara o anche attraverso la proroga o il rinnovo automatico della concessione, soccorre lo strumento di cui all’art. 21-bis della Legge n. 287/90, che consente all’Autorità di impugnare gli atti amministrativi che si pongano in contrasto con le regole di concorrenza. C’è, infine, un terzo conflitto che intercorre esclusivamente tra istituzioni pubbliche e perdura in Italia da quasi venti anni: è un conflitto di tipo “rego- lamentare”, per certi versi diverso da quello che, nel medesimo periodo, ha visto contrapposte le regioni, ferme nella tutela di un’autonomia che la rifor- ma del Titolo V Cost. ha rafforzato, e il legislatore nazionale che, soprattutto in nome della “tutela della concorrenza”5_{, ha molte volte interpretato esten-}

sivamente il proprio raggio di intervento e compresso quell’autonomia. Nel settore delle concessioni per le grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, la contrapposizione ha visto invece, da un lato, unite sul medesimo fronte la Commissione europea, l’Autorità Antitrust e la stes- sa Corte Costituzionale, che in nome dell’apertura del mercato quale obiettivo da perseguire, hanno spesso contrastato le istanze di chiusura provenienti dai territori. Dall’altro, il legislatore nazionale che, in diverse occasioni, ha abbracciato e offerto sostegno a quelle istanze, resistendo al vento di apertura proveniente dall’Europa e innescando uno scontro “istituzionale” senza precedenti, che ricorda da vicino quello registratosi per un altro bene comune da anni conteso, il demanio marittimo.

Vale anzi ricordare che la materia de qua è una di quelle in cui, eccezional- mente, la Corte Costituzionale è intervenuta a sconfessare il legislatore nazionale, proprio sul terreno della promozione del mercato.

In sintesi. È ben noto che la clausola “tutela della concorrenza” ex art. 117, co. 2, lett. e) Cost. è stata interpretata nei quasi venti anni seguiti alla riforma del Titolo V Cost. soprattutto per garantire uniformità di discipli- na sul territorio nazionale e recuperare un ruolo di centralità in capo al Parlamento nazionale, con l’effetto di restringere gli spazi di autonomia riconosciuti alle Regioni nel 20016_.

5  _{Per tutti, M. liBertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione. Una rassegna critica della}

giurisprudenza costituzionale dell’ultimo decennio, in Mercato Concorrenza Regole, 2014, 3, 505

ss. e, più di recente, g. AMAto, Corte costituzionale e concorrenza, ivi, 2017, 3, 425 ss.

Nel settore che ci occupa è accaduto l’inverso: ne offrono testimonianza, tra l’altro, le sentenze della Corte Costituzionale n. 1/2008 e n. 205/2011 con le quali è stato il legislatore nazionale, pur espressione nel tempo di maggioranze politiche diverse, a cadere sotto la scure del Giudice per l’a- dozione di normative ben poco filo-concorrenziali.

Il che, da un lato, è il segno che, in anni in cui la Corte ha mostrato grande deferenza verso le scelte compiute dal legislatore statale, la violazione dei principi concorrenziali in materia di grandi derivazioni d’acqua è stata eclatante. In questa prospettiva, le concessioni idro-elettriche rappresen- tano un terreno attorno al quale si sono coagulati gli interessi di soggetti diversi, tutti convergenti nel resistere al processo di apertura.

Dall’altro, è anche indicativo di una peculiarità che il tema delle conces- sioni idroelettriche presenta e che richiama la difficoltà di conciliare il ca- rattere pubblico del bene “risorsa idrica” con il suo utilizzo “particolare” in vista di benefici e vantaggi per la collettività, difficoltà con cui si è ci- mentata a lungo la riflessione sulla proprietà pubblica e sulle modalità di gestione dei beni pubblici7_.

Non a caso il tema delle concessioni idro-elettriche costituisce un terreno in cui si è affermata con forza quella corrente di pensiero (che ha raggiun- to il suo massimo successo con il referendum sull’acqua del 2011) che, in alternativa alla liberalizzazione, ha sostenuto l’esigenza di riconoscere una serie di beni comuni ed ha affermato la superiorità della proprietà e gestione pubblica delle risorse relative, almeno nei servizi di interesse economico generale8_.

In questo quadro, il muro difensivo eretto attorno al grande idroelettri- co negli anni può considerarsi, dunque, come il riflesso di una visione dell’acqua dei fiumi quale res communes omnium che riaffiora ogniqualvol- ta si profili all’orizzonte il superamento della gestione pubblica del bene

delle riforme, Torino, 2017.

7  _{Per un’approfondita ricostruzione del dibattito in dottrina, v. da ultimo, s.r. MAserA,}

Concessioni idroelettriche, cit., 19 ss., nonché, in un’ottica più generale, A. lAlli, I beni pubbli-

ci. Imperativi del mercato e diritti della collettività, Napoli, 2015.

8  _{Così, nell’ambito di considerazioni più generali sulla libertà di iniziativa economica}

pubblica, M. liBertini, Limiti e ruolo dell’iniziativa economica pubblica alla luce del Testo Unico

sulle società a partecipazione pubblica, cit., 77. Sulla diversa disciplina pubblicistica dei beni e

sulla classificazione degli stessi beni in funzione della specialità del regime, v. M. clArich,

e il suo affidamento al mercato, spesso confondendo proprietà dell’acqua e concessione per lo sfruttamento della risorsa9_.

3. Le criticità concorrenziali e lo stato attuale delle concessioni