Preliminarmente alla questione della responsabilità per plagio nell’ambito del diritto d’autore, si richiama, brevemente, il fenomeno delle cosiddette “Transazioni ad alta frequenza”224. Queste ultime, infatti, costituendo
un’applicazione dell’intelligenza artificiale, ben si possono collegare agli argomenti trattati in questa tesi. Non solo, la pratica dell’High Frequency
Traders costituisce un valido spunto di riflessione in tema di responsabilità
222 “L’espressione “capacità di intendere e di volere” indica che l’imputabilità comprende entrambe le attitudini, ovvero sia quella di intendere sia quella di volere, di conseguenza un soggetto può dirsi non imputabile quando, essendo presente l’una, manchi l’altra e viceversa”.
https://www.brocardi.it/codice-penale/libro-primo/titolo-iv/capo-i/art85.html 223 FRANCESCHETTI, Colpevolezza, in www.altalex.com, 13 gennaio 2017
224 CONSULICH, Il nastro di Möbius. Intelligenza artificiale e imputazione penale delle nuove forme di abuso del mercato, in Banca Borsa Titoli di credito, Marzo-Aprile 2018, 195 ss.
penale che può rilevarsi molto utile anche in riferimento alla responsabilità derivante dall’ipotesi in cui un robot desse luogo alla realizzazione di un’opera dell’ingegno considerata, poi, plagio di un trovato artistico preesistente. Anche in questo caso, infatti, si pone l’importante questione inerente alla possibilità o meno di attribuire una responsabilità da fatto illecito non ad un soggetto persona fisica, bensì ad una macchina dotata di IA. Tale argomento verrà, comunque, trattato nel paragrafo successivo.
Le transazioni ad alta frequenza si collocano nell’ambito finanziario, settore in cui, attualmente, risulta sempre più complesso distinguere l’attività dell’essere umano da quella di software che investono nel mercato in maniera indipendente da eventuali istruzioni impartite da persone fisiche.
I programmi informatici, infatti, pongono in essere delle vere e proprie operazioni consistenti nell’acquisto o nella vendita di strumenti finanziari225.
Tali programmi sono basati su strumenti algoritmici di notevole complessità. Ad oggi, la decisione di compiere le transazioni oltre che, ovviamente, l’esecuzione delle stesse, dipende dalla volontà di un calcolo di tipo matematico generato da un programma informatico che si determina in piena autonomia: tale soggetto viene, appunto, qualificato con l’acronimo di HFT (High Frequency
Traders). A livello normativo, una prima definizione di tale fenomeno ci viene
225Ai sensi dell’art. 1, comma 2, TUF sono strumenti finanziari: a) valori mobiliari; b)
strumenti del mercato monetario; c) quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio; d-j) gli strumenti finanziari ricompresi tra queste lettere possono essere riassunti con l’espressione “strumenti finanziari derivati”.
fornita, in ambito comunitario, dalla dir. 2014/65/UE, precisamente all’art. 4, paragrafo 1, nn. 39 e 40: per negoziazione algoritmica si intende lo scambio di strumenti finanziari in cui un algoritmo informatizzato determina automaticamente i parametri individuali degli ordini, con intervento umano minimo se non, addirittura, inesistente. L’algoritmo, indubbiamente, è frutto di una creazione umana, ragione per cui il comportamento dello stesso sul mercato è influenzato dalle istruzioni iniziali impartite dall’utilizzatore. È bene precisare, però, che dall’interazione tra l’algoritmo e il mutevole ambiente economico in cui esso si colloca, può derivare una decisione di investimento imprevedibile sia nel momento in cui il programma è stato generato, sia nel momento in cui lo stesso è stato immesso sul mercato.
Con riferimento alla responsabilità penale226, è importante prendere in
considerazione l’ipotesi in cui sia commesso un delitto di manipolazione del mercato227, che risulta essere quello più frequentemente interessato dall’azione
degli HFT. In questo peculiare caso, non vi è possibilità di collegare una responsabilità penale ad una persona fisica. Del reato di manipolazione del mercato manca la tipicità: la persona fisica ha elaborato e inserito nel mercato degli algoritmi che solo successivamente, interagendo occasionalmente con una
226 CONSULICH, op. cit.
227 L'art. 185 del D.lgs n. 58/1998 (Testo Unico dell'Intermediazione Finanziaria) definisce manipolazione del mercato (aggiotaggio) il comportamento di chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari. Tale reato è punito con la reclusione da uno a sei
anni e con la multa da € 20.000 a 5.000.000 €.
Si tratta di un comportamento, che generalmente si manifesta nella diffusione di notizie false, finalizzato a generare un movimento al rialzo o al ribasso delle quotazioni di Borsa. La CONSOB è l’autorità di vigilanza dei mercati cui spetta il controllo sull’aggiotaggio.
determinata condizione delle transazioni, hanno amplificato una distorsione dei prezzi avviatasi per altra via. L’HFT attualizza istruzioni illecite impartite in origine dal programmatore o intermediario all’atto dell’introduzione dell’algoritmo sul mercato: in questo caso sembrerebbe, inizialmente, che la manipolazione sia un fatto del programmatore. La responsabilità della persona fisica non è, però, scontata: se è vero che l’HFT mette in pratica istruzioni manipolative del programmatore, non bisogna dimenticare che queste ultime hanno natura generale, in quanto indicano l’algoritmo quale modello di comportamento finanziario da seguire, ma non il tipo e l’identità del titolo da colpire specificamente, il momento in cui farlo e secondo quali combinazioni con il contesto. Si viene, quindi, a qualificare, con riferimento alla persona fisica, un dolo frammentato e insufficiente228.
Mutatis mutandis, è possibile ricollegare questa statuizione a conferma di
quanto detto, in precedenza, in riferimento alla questione attinente alla titolarità dei diritti patrimoniali delle opere dell’ingegno realizzate da macchine dotate di IA: per scegliere, infatti, chi potesse essere individuato quale titolare di tali diritti, si è ritenuto non auspicabile adottare la soluzione, per quanto apprezzabile, in vigore negli ordinamenti inglese e neozelandese, dal momento che, attualmente, lo stato della tecnica non ci consente di verificare se la creazione del robot sia frutto esclusivo degli input forniti dal soggetto persona fisica. Con riguardo all’High Frequency Traders la problematica che si pone è
228 CONSULICH, op. cit.
la medesima: non è possibile imputare, sic et simplciter, la responsabilità per il reato di manipolazione del mercato alla persona fisica, che ha impartito le istruzioni in quanto, avendo queste ultime solo carattere generale, fanno sì che la successiva attività dell’algoritmo non possa essere ricondotta in toto alle suddette istruzioni.
Tale circostanza ne implica un’altra di non poca rilevanza: si dovrà individuare, per quanto risulti molto complesso, un soggetto cui attribuire penalmente un fatto i cui connotati salienti dipendono, almeno in parte, da scelte autonome compiute dall’algoritmo stesso, in quanto operatore economico dotato di capacità di decisione, nonché di apprendimento229.
229 Si veda CONSULICH, Il nastro di Möbius. Intelligenza artificiale e imputazione penale delle nuove forme di abuso del mercato, in Banca Borsa Titoli di credito, Marzo-Aprile 2018.
La non punibilità di una condotta posta in essere da un algoritmo di intelligenza artificiale, però, non fa venir meno l’esigenza di reprimere tali illeciti, ragione per cui l’Autore si chiede in che modo tale bisogno possa essere soddisfatto. A tal fine Consulich individua due possibilità: a) il ricorso all’actio libera in causa; b) l’implementazione della responsabilità dell’ente, per mezzo della valorizzazione del congegno di cui all’art.8 d.lgs. 231/2001. L’istituto dell’actio libera in causa, in realtà, non si ritiene applicabile in quanto se, da un lato, è normativamente relegato dall’art 87 c.p. agli artt. 92, comma 2 e 93 c.p. dall’altro, l’imputazione del fatto commesso al soggetto presuppone una perfetta coincidenza tra il fatto realizzato e il piano configuratosi ex ante dal reo, sulla base di una corrispondenza guidata da intenzionalità. Tale elemento, però, risulta mancare nelle ipotesi di turbative determinate da operazioni autonomamente condotte dall’algoritmo di IA. Non è, pertanto, riscontrabile in capo alla persona fisica la sussistenza del dolo, con conseguente impossibilità di un’imputazione penalistica in capo all’operatore, nemmeno, quindi, per mezzo del ricorso all’actio libera in causa.
Lo strumento di cui all’art.8 d.lgs. 231/2001, invece, statuisce la responsabilità della persona giuridica, pur in presenza di un deficit di rimprovero rispetto alla persona fisica che ha commesso il reato in quanto rimasta ignota o perché non imputabile. La responsabilità dell’ente, dal punto di vista della tipicità, presuppone, ancora una volta, il fatto illecito della persona fisica. Nei casi di uso abusivo di HFT si possono riscontrare casi in cui vi è una impossibilità di ricondurre ad una specifica persona fisica la scelta della specifica operazione manipolativa del mercato. L’art.8 del suddetto decreto potrebbe svolgere, secondo quanto riportato da Consulich, un rimedio del diritto penale per ovviare a fattispecie in cui si ravvisa l’impossibilità di ascrivere la responsabilità per fatti previsti dalla legge come reati, ma compiuti da intelligenze artificiali e non, quindi, da persone fisiche.
Anche, quindi, nell’ambito delle transazioni ad alta frequenza, così come si vedrà, successivamente, nel settore della responsabilità per plagio, si parte dal presupposto in ordine alla non imputabilità dell’algoritmo di intelligenza artificiale e, di conseguenza, si ravvisa la necessità di ricercare la persona fisica cui imputare il reato di manipolazione del mercato.
Per quanto il fenomeno dell’High Frequency Traders sia, senza dubbio, un settore estremamente interessante e meritevole di una disamina più specifica di quanto non si sia fatto non è, però, possibile, in questa sede, approfondire ulteriormente tale tematica. Ciò detto, è stato, comunque, significativo farne menzione dal momento che ci ha permesso di appurare la necessità di imputare la responsabilità per un fatto penalmente rilevante ad un soggetto persona fisica e non, quindi, ad un androide dotato di IA. Questa soluzione, però, non è priva di criticità, in ragione del fatto che, come si vedrà nel paragrafo successivo, la responsabilità penale si qualifica come personale, requisito che viene, con ogni evidenza, meno nell’ipotesi in cui si attribuisce tale responsabilità ad un soggetto diverso da colui che ha, di fatto, posto in essere l’illecito.