I rapporti esistenti tra contratto e mercato

Tanto precisato, e continuando nella rassegna delle diverse ipotesi ricostruttive della natura dell’istituto dell’abuso di dipendenza economica, occorre rilevare che rispetto alle argomentazioni tese a motivare l’inclusione della dipendenza economica nella disciplina della concorrenza sulla base della constatazione che entrambe sono volte alla tutela del benessere, è tradizionalmente prevalsa la disputa in merito alla compatibilità tra la fattispecie dell’abuso di dipendenza economica e quella di abuso di posizione dominante.

È evidente che i due istituti abbiano presupposti diversi in quanto in un caso l’illiceità della condotta attiene al rapporto tra le parti e riguarda un soggetto che, a prescindere dalla posizione nel mercato, si trova in uno stato di predominanza economica rispetto alla controparte; nel caso, invece, di abuso di posizione dominante l’illiceità è valutata avendo riguardo esclusivamente al potere detenuto dall’impresa dominante nel mercato di riferimento.

Partendo da tale considerazione, si possono individuare principalmente due ricostruzioni.

Da una parte vi sono coloro che evidenziano come le due fattispecie siano sostanzialmente sovrapponibili , e come l’esclusione 36

della fattispecie dell’abuso di dipendenza economica dalla normativa

antitrust lascerebbe senza soluzione espressa la questione della

evidente inadeguatezza dei tradizionali criteri strutturali alla base della

In tal senso S.M. SPOLIDORO, op. cit., pag. 193; V. PINTO, op. cit., pag. 426.

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Distingue F. PROSPERI, Il contratto di subfornitura..., cit., pag. 277: “Mentre...l’abuso di posizione dominante è riferibile ad un vizio strutturale del mercato, cioè ad un tratto del suo assetto destinato a caratterizzarlo nel tempo, l’abuso di dipendenza economica appare, almeno di solito, determinato da vizi congiunturali, vale a dire, da situazioni contingenti e transitorie che, per i motivi più diversi, ma comunque collegabili all’andamento degli scambi commerciali in un determinato settore, inducano un’impresa che vi voglia operare a dover contrattare con una o più imprese particolari”.

figura della posizione dominante assoluta a consentire il controllo sull’esercizio del potere economico nei rapporti verticali tra imprese . 37

Dall’altra parte vi è chi, viceversa, sottolinea come ricomprendere la dipendenza economica nell’alveo della posizione dominante non si tradurrebbe esclusivamente in un mero cambio di prospettiva, ma in una inversione logica dei termini normativi della fattispecie. L’abuso di dipendenza economica, infatti, si caratterizzerebbe per la necessaria preventiva condizione di colui che subisce la condotta abusiva, mentre l’abuso sarebbe il risultato di un comportamento negoziale posto in essere da un soggetto diverso da quello a cui è riferita la situazione economica antecedente . L’abuso di 38

posizione dominante presupporrebbe, invece, come antecedente una supremazia sul mercato di un determinato soggetto, al quale sarebbe anche imputabile il comportamento abusivo. Nel caso, dunque, dell’abuso di dipendenza economica il giudice non dovrebbe accertare la situazione di potere nel mercato rilevante, ma dovrebbe valutare esclusivamente la reale possibilità per la parte economicamente dipendente di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

Senza ulteriormente approfondire l’analisi delle diverse posizioni riportate, è necessario rilevare che le stesse sembrano essere viziate dalla premessa, forse inconscia, che il diritto dei contratti ed il diritto della concorrenza costituiscano piani tra loro indipendenti e soprattutto

Letteralmente V. PINTO, op. cit., pag. 426, il quale aggiunge: “Per vero, l’Autorità

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Garante sembrerebbe orientata a risolvere il problema per via interpretativa, adeguando al caso concreto la nozione di posizione dominante assoluta: essa, seguendo quell’orientamento applicativo sviluppatosi nell’ambito del diritto comunitario della concorrenza, ha fatto ricorso, in taluni casi, al concetto di dipendenza economica al fine di delimitare il mercato rilevante a misura dell’impresa, in modo da rendere applicabile l’art. 3 della l. 287/1990 ad abusi di potere economico perpetrati nei confronti di un cliente o di un fornitore, da parte di imprese non in posizione dominante assoluta”

A. BARBA, op. cit., pag. 319.

siano tra loro reciprocamente impermeabili. Una tale impostazione non permette, tuttavia, di evidenziare le influenze tra detti piani, i quali, viceversa, si condizionano reciprocamente.

Tale condizionamento reciproco e la necessaria interdipendenza tra diritto dei contratti e diritto della concorrenza sembra appaia evidente solo che si consideri che il mercato nel suo complesso non è altro che un insieme, attuale o potenziale di contratti, con la conseguenza che esso, come correttamente è stato rilevato, è governato dalle regole del diritto della concorrenza che ne orientano il funzionamento, ma, al contempo, gli interventi sui singoli contratti non possono non incidere sulla sua struttura complessiva.

L’interdipendenza tra diritto dei contratti e regole di funzionamento del mercato, è chiaramente riconosciuta dalla dottrina più avvertita , unitamente alla consapevolezza, con largo anticipo 39

raggiunta dagli studiosi di economia, della non naturalità del mercato e della funzione conformatrice del diritto.

In tale ottica l’istituto dell’abuso di dipendenza economica può, con buona approssimazione, considerarsi quale strumento volto ad anticipare l’intervento di conformazione del mercato finalizzato,

M. BARCELLONA, Diritto, sistema e senso – Lineamenti di una teoria, Torino,

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1996, pag. 359 e s. che, in relazione al concetto di mercato, osserva che esso: “...è, insieme, un risultato e una misura: per un verso è l’esito delle singole contrattazioni (non c’è mercato senza scambi, e quindi senza contratti), per altro verso è anche la misura delle singole contrattazioni (ogni trattativa si intraprende sulla base delle condizioni di mercato)”. Si veda, altresì, G. VETTORI, Contratto e concorrenza, in G. Vettori (a cura di) Concorrenza e mercato. Le tutele civili delle imprese e dei consumatori, Milano, 2005, pag. 39, il quale dopo aver constatato che è difficile credere che contratto e mercato perseguano logiche differenti, rileva: “Il rapporto fra un diritto rivolto agli atti di autonomia e un sistema di regole rivolto agli operatori e consumatori che operano su determinati mercati pone in luce l’inevitabile connessione fra le due normative. Non c’è mercato senza scambi contrattuali e la disciplina di ogni mercato incide in qualche misura sulle vicende dei contratti che sono conclusi nella sua area...Il contratto è oggi una forma giuridica assai diversa da quella presupposta dalla teoria classica e basata su regole generali conosciute in precedenza da tutti”.

tramite la fissazione di specifiche regole di comportamento, ad incentivare la dinamicità necessaria a fare del mercato stesso uno strumento di ricchezza e di crescita economica complessiva.