La Loi n 2001-420

Con la Loi n. 2001-420 del 15 maggio 2001 “Nouvelles

régulations économiques”, il legislatore francese ha provveduto a

modificare l'art. L. 420-2 del Code de commerce, nel quale era confluito l'art. 8 dell’ord., stabilendo che «è altresì vietato, laddove è suscettibile di influenzare il funzionamento o la struttura della concorrenza, lo sfruttamento abusivo, da parte di una società o di un gruppo di società, della condizione di dipendenza economica in cui si trova nei suoi confronti un'impresa cliente o fornitrice. Le condotte abusive possono consistere in un rifiuto di vendere, in tied sales o in pratiche discriminatorie di cui all'articolo L. 442-6 (ex art. 36 ord.)».

L'intervento ha introdotto nel testo tre modifiche fondamentali nella definizione della dipendenza economica: scompare ogni riferimento al ricorso alle alternative equivalenti; dall'elenco delle condotte abusive viene eliminata l'ipotesi dell'interruzione delle relazioni commerciali in atto; oggi l'abuso è vietato qualora sia suscettibile d'affecter le fonctionnement ou la structure de la

concurrence, mentre prima della riforma si richiedeva che l'abuso

avesse pour object o potesse avere pour effet d'empêcher de restreindre

ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

L'eliminazione della locuzione «qui ne dispose pas de solution

équivalente» nell'art. L. 420-2 del Codice di commercio, che ha

connotato la fattispecie di una forte impronta dirigistica, ha destato particolari preoccupazioni. Infatti, è divenuto poco chiaro se la norma dovesse essere interpretata nel senso di considerare ridondante il requisito dell'assenza di soluzioni equivalenti ai fini dell'esistenza dell'abuso di dipendenza economica o, invece, implicitamente contenuto nella sua definizione.

3.5 (Segue) L’introduzione giurisprudenziale della

locuzione «qui ne dispose pas de solution équivalente»

La necessità di procedere comunque all'accertamento della sussistenza delle soluzioni alternative sul mercato, formalmente cancellata dal legislatore è stata reintrodotta dalla giurisprudenza: il

Conseil de la Concurrence , seguito dalla Cour d'Appel (seppur in 25 26

modo implicito) e da due sentenze della Cour de Cassation hanno 27 sancito che non si possa ritenere che un'impresa versi in stato di dipendenza economica rispetto ad un'altra, se la prima avesse avuto l'opportunità di rivolgersi altrove.

Nella prima delle suddette sentenze, intervenuta a pochissimo tempo dall'entrata in vigore della modifica della disciplina francese, l'elemento delle “alternative equivalenti” rimane un requisito determinante al fine di stabilire l'esistenza dell'abuso di dipendenza economica. Nel caso di specie il Conseil de la Concurrence veniva adito da una società distributrice di prodotti audiovisivi (la

Concurrence), che lamentava l'illegittimità della modifica delle

condizioni di vendita da parte del suo fornitore (Sony France).

La società ricorrente si doleva del fatto che la controparte, mettendo in atto le nuove condizioni nel 2001, per incrementare

Cons. conc., déc. 31.8.2001, n. 2001-D-49, Soc. Sony, BOCCRF, 30.10.2001.

25

Cour d'Appel de Paris, sent. 9.4.2002, préc., BOCCRF, 24.6.2002, 390.

26

Cass. Com., 9.4.2002, rimasta inedita, richiamata da E. CLAUDEL, Abus de

27

dépendance économique: absence de solution équivalente or not absence de solution équivalente?, in RTDcom, 2003, 77; Cass. Com., 3.3.2004, n. 02-14.529 in Foro it.,

2005, IV, 278: «l'état de dépendance économique, pour un distributeur, se définit

comme la situation d'une entreprise qui ne dispose pas de substituer à son ou à ses fournisseurs répondant à sa demande d'approvvisionnement dans de conditions techniques et économiques comparables». La sentenza è richiamata da R. DAVID, Abus de dépendance économique: retour sur la condition d'absence de solution équivalente, in Bulletin d'actualité - Lamy Droit Économique, Parigi, 2004, 3; da E.

CLAUDEL, Abus de dépendance économique: la notion se précise, in RTDcom, 2004, 463 ss.

l'ammontare dei ristorni e dei servizi fatturabili per mezzo dei distributori, la privava della possibilità di praticare prezzi bassi, con la conseguenza di provocare un allontanamento della clientela e di restringere la concorrenza sul mercato. La situazione di dipendenza economica in cui versava la società l'avrebbe costretta ad accettare queste nuove condizioni, contrarie alle regole di concorrenza, stabilite in modo repentino e senza una previa negoziazione. La ricorrente chiedeva che fosse riconosciuto il suo stato di dipendenza economica e l'adozione di opportune misure cautelari.

Per dimostrare l'esistenza della sua situazione di dipendenza economica, la società attrice invocava come argomenti la notorietà del marchio del suo fornitore e l'importanza che lo stesso rivestiva nella propria cifra d'affari, che stimava pari al 95 per cento dei suoi acquisti: le condizioni impostele avrebbero costituito un attentato grave agli interessi della società, a quelli del mercato e dei consumatori, che non avrebbero più goduto di prezzi competitivi.

La ricorrente sosteneva, altresì, che la nuova formulazione dell'art. L. 420-2, così come modificata dalla loi 2001-420, non facendo più espresso riferimento all'assenza di soluzioni equivalenti, sopprimeva, implicitamente, queste condizioni. La ricorrente chiedeva, dunque, che le fossero applicate le condizioni di vendita precedenti, invocando, implicitamente, una dipendenza per causa di assortimento.

La conclusione dell'abolizione implicita del riferimento alle soluzioni equivalenti non ha affatto convinto il Consiglio della Concorrenza. Lo stesso Consiglio considerava, altresì, che le rammentate condizioni enucleate dalla giurisprudenza per individuare l'abuso di dipendenza economica, non erano altro che criteri in grado di determinare l'assenza o l'esistenza di soluzioni equivalenti, e che la soppressione legislativa di quest'ultimo riferimento non poteva

dispensare colui che pretendeva di versare in stato di dipendenza economica dalla dimostrazione dell'esistenza di tale requisito.

La conclusione cui perviene l'organo giudicante è che la dipendenza economica non possa che risultare dall'impossibilità nella quale si trovi un'impresa di disporre di soluzioni tecnicamente e economicamente equivalenti alle relazioni contrattuali che ha allacciato, sia in qualità di cliente, sia in qualità di fornitore con un'impresa . 28

Il Consiglio della Concorrenza constatava anche che, il fatto che il 95 per cento delle vendite fossero rappresentate da prodotti a marchio Sony, discendeva da una politica commerciale della società, la quale avrebbe potuto, invece, diversificare le fonti di approvvigionamento.

Il Consiglio, dunque, riconosciuta la coessenzialità del requisito dell'assenza di soluzioni equivalenti all'interno della fattispecie discussa, negava il riconoscimento dello stato di dipendenza economica in capo alla società ricorrente.

Secondo parte della dottrina alla formale eliminazione del termine ad opera del legislatore corrisponde una rilevanza sul piano processuale, nel senso di considerarla rivelatrice di un'inversione dell'onere della prova, al fine di permettere a chi lamenti di versare in stato di dipendenza economica, di ottenere una tutela più efficiente. Secondo questa interpretazione, mentre prima della modifica di legge, chi proponeva domanda in giudizio doveva dimostrare che non disponeva più di soluzioni equivalenti, dopo l'intervento del legislatore, invece, sarà l'attore a dover apportare la prova

«la dépendance économique, au sens de l'art. 420-2 du Code de commerce, ne peut

28

résulter que de l'impossibilité dans la quelle se trouve une entreprise de disposer d'une solution techniquement et économiquement équivalente aux relation contractuelles qu'il a nouées, soit en qualité de client, soit en qualité de fournisseur, avec une entreprise».

dell'importanza delle sue relazioni con il fornitore e della porzione di mercato detenuta da quest'ultimo, mentre spetterà al convenuto dimostrare che l'impresa che si pretende vittima disponeva, di fatto, di soluzioni equivalenti. Questo tipo di ragionamento si fonda sulla presunzione che l'impresa che si proclama vittima dell'abuso non sia in grado di reperire alternative soddisfacenti, a meno che la controparte non offra prova contraria . 29

La decisione del Consiglio ha trovato conferma nella sentenza della Corte d'Appello, e in quella della Corte di Cassazione.

La Corte d'Appello non si è pronunciata esplicitamente sul punto dell'abolizione ad opera della loi 2001-420, ma, da un lato, stabiliva che non si potesse sostenere che non vi fossero prodotti sostituibili a quelli della società fornitrice (e riportava i dati relativi ad ogni genere di prodotto fornito dalla stessa, comparandoli con quelli di altre marche assai diffuse nel mercato); dall'altro, sosteneva «che la società

Concurrence ha beneficiato di un lasso di tempo ragionevole per

ricercare nuove fonti di approvvigionamento», dando in tal modo un'implicita rilevanza alla possibilità per la ricorrente di rivolgersi ad altri fornitori, come quelli coi quali aveva già preso contatti.

La Suprema Corte, per pronunciarsi sul ricorso, ha chiarito in via preliminare cosa si debba intendere per stato di dipendenza economica

Altri (E. CLAUDEL, nota a Cons. Conc., déc. n. 2001, Soc. Sony, in RTDcom,

29

2003, 77) sollecitano, però, a non aderire completamente alla tesi dell'inversione dell'onere della prova. Nella decisione, infatti, il Consiglio della Concorrenza, dopo aver indicato che la dipendenza economica deve risultare dalla notorietà del marchio, dall'importanza cha riveste quel fornitore nella cifra d'affari del distributore, e dopo aver specificato l'importanza che, a tal fine, assume la difficoltà per il distributore di procurarsi da altri fornitori prodotti equivalenti, aggiunge che queste condizioni devono essere «simultanément vérifiées». Secondo questo parere, salvo la sostituzione del vocabolo “rapporté” con “vérifié”, segno molto flebile di uno scivolamento dell'onere della prova dall'attore al convenuto, ben sembrerebbe che tale affermazione sia indice della necessità che l'assenza di soluzioni equivalenti debba essere considerata cumulativamente alle altre al fine di dare la prova della dipendenza economica.

del distributore, sostenendo che si tratti della situazione di un'impresa che non dispone della possibilità di sostituire a sé o ai suoi fornitori, altri diversi fornitori, che rispondano alla sua domanda di approvvigionamento in modo adeguato rispetto alle sue condizioni tecniche e economiche.

Il criterio dell'assenza di soluzioni equivalenti è, dunque, chiaramente riaffermato come elemento stesso della definizione di dipendenza economica, ed inteso come assenza di condizioni tecnicamente ed economicamente compatibili.

La Corte ha anche cercato di precisare i confini della nozione, domandandosi se la stessa non consacri la soluzione del diritto tedesco, il quale subordina l'assenza di soluzioni alternative a due condizioni, una oggettiva e una soggettiva. Secondo la Corte di Cassazione l'assenza di soluzioni “tecnicamente equivalenti” evoca la condizione oggettiva presente nella definizione della fattispecie tedesca, ovvero il requisito della “sufficienza”, nel senso che non devono esistere altri canali di diffusione dei prodotti o dei servizi oggetto della controversia: se più fornitori possono essere sostituiti a quello che viene meno, saranno presenti delle soluzione alternative.

La condizione soggettiva, attenendo, invece, all'assenza di alternative ragionevoli, prende in considerazione gli interessi propri dell'impresa dipendente e permette di determinare se il ricorso a questi altri canali non comporti tali oneri e tali inconvenienti, da comprometterne la capacità competitiva. Probabilmente, il riferimento fatto dalla Corte all'assenza di soluzioni economiche compatibili rinvia ad una tale nozione.

La sentenza citata ha anche l'ulteriore merito di enunciare chiaramente che la sola circostanza che un fornitore costituisca un partner molto importante, se non addirittura esclusivo, del giro d'affari

di un distributore, non è sufficiente a caratterizzare lo stato di dipendenza economica di quest'ultimo.

La Corte rileva, infatti, che l'importanza del fornitore non attiene, in questo caso, all'inesistenza di prodotti sostituibili, ma alla scelta deliberata dalla società Concurrence di privilegiare una soltanto delle sue potenziali fonti di approvvigionamento, scelta con cui lei stessa si è posta in uno stato di dipendenza economica.

La conclusione cui giunge la Suprema Corte è che, nel caso di specie, la società fornitrice non costituiva, dunque, per la società

Concurrence un partner obbligato, ma deliberatamente eletto.

L'orientamento che tende a reintrodurre la rilevanza del requisito delle condizioni equivalenti ha ricevuto un'ulteriore conferma dalla Corte di Cassazione anche in un altro caso.

La Suprema Corte in un ricorso del 9.4.2002, ha confermato la decisione della Corte d'Appello di Versailles che non aveva riconosciuto la situazione di dipendenza economica della società Sintel nei confronti della società Lotus, fornitrice di softwares informatici, accusata di aver rotto abusivamente il contratto. Malgrado la notorietà del marchio Lotus e l'importanza del fornitore nella cifra d'affari del rivenditore, i giudici hanno ritenuto che quest'ultimo, a dispetto della rottura del contratto avrebbe potuto riorientare diversamente la propria attività.

L'Alta Corte ha ricordato che l'esistenza di uno stato di dipendenza economica di un distributore nei confronti di un fornitore si apprezza tenendo conto della notorietà del marchio del fornitore, dell'importanza di quest'ultimo nella cifra d'affari del rivenditore, così come «de l'impossibilité pour ce dernier d'obtenir d'autres

La Corte si è mostrata più esigente del Consiglio: laddove quest'ultimo si accontenta di una «difficulté» di ricorrere a soluzioni equivalenti, l'Alta giurisdizione esige una «impossibilité».

In Francia il Conseil de la Concurrence e poi la Cour de

Cassation hanno reintrodotto, così, il riferimento, soppresso dal

legislatore, relativo alle “alternative equivalenti” nella fattispecie dell'abus de dépendance économique.