SEZIONE II. IL PRESUPPOSTO DELL’ILLECITO: LA DIPENDENZA
2.2 L’origine del concetto di dipendenza economica nell’ambito del
Per una corretta comprensione della definizione di dipendenza economica fornita dal legislatore occorre concentrare l’attenzione sul potere economico dell’impresa che è in grado di determinare, nei rapporti con le altre imprese, un eccessivo squilibrio tra prestazioni. In questa direzione, si ritiene fondamentale una lettura della norma che evidenzi gli indubitabili collegamenti tra la nozione di dipendenza economica con quella di posizione dominante.
Questa lettura interpretativa è corroborata dall’origine storica della dipendenza economica. Nel diritto europeo della concorrenza erano state percepite grandi difficoltà nel sanzionare gli abusi di potere economico nei rapporti verticali tra imprese (nelle relazioni tra imprenditori collocati ad un diverso livello dello stesso processo di produzione e/o distribuzione) mediante il divieto di abuso di posizione dominante. Infatti, la posizione dominante assoluta, cioè la situazione di dominio in riferimento al grado di concentrazione del mercato, può essere utile per individuare il potere dell’impresa nei rapporti orizzontali con i concorrenti ma si presenta molto impreciso per identificare la forza economica esercitata da un’impresa nelle relazioni verticali.
L’istituto dell’abuso di posizione dominante risulta essere del tutto infruttuoso nei confronti degli abusi perpetrati da imprese che non detengono un’elevata quota di mercato ma, al tempo stesso, sono in grado di esercitare, nei confronti di un cliente o di un fornitore, un potere simile a quello del monopolista o monopsonista su tutti gli operatori del mercato.
Per quanto riguarda, quindi, le relazioni verticali tra imprese, si auspicava la formulazione di un concetto di dominio relativo, basato sulla dipendenza economica e che sia tale da allontanare l’essenza dell’analisi giuridica dalla sfera dell’impresa dominante verso quella dell’impresa dipendente.
Questa concezione, nota come teoria del partner obbligatorio , 61
ha trovato espressione tramite diverse soluzioni applicative. Infatti Francia e Germania hanno riconosciuto il concetto di dominanza relativa nei rapporti verticali tra imprese nel diritto antitrust mentre nel diritto europeo della concorrenza si è arrivati alla stessa soluzione per via interpretativa.
La dipendenza economica sussisterebbe quando tra due imprese una si presenta
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come il partner obbligato dell’altra: questo legame può risultare da diverse circostanze, di cui alcune sono esterne ai comportamenti delle parti (monopolio legale, penuria, necessità di un commerciante di disporre nel suo assortimento di un prodotto che costituisce l’oggetto di una forte domanda), mentre altre possono essere tipiche dell’impresa dipendente (impossibilità di ricorrere ad altri metodi di fabbricazione, difficoltà di trovare un altro partner, importanza del fatturato realizzato con il partner dominante, carattere essenziale di questo partner per la sopravvivenza dell’impresa dipendente, lunga durata dei rapporti contrattuali).
La Commissione e la Corte di Giustizia hanno sanzionato ex art. 82 TCE (attuale 102 TFUE) comportamenti abusivi posti in essere, 62
nei confronti di clienti o fornitori, da parte di imprese che non detenevano una quota consistente di mercato: le Autorità comunitarie, in queste occasioni, hanno adottato una “soggettivazione” del concetto di mercato rilevante, fino a farlo combaciare con un mercato, piuttosto ristretto, sul quale l’impresa di cui si lamenta l’abuso gode di una situazione di monopolio legale o di fatto.
Si tratta di decisioni riguardanti la valutazione, ai sensi dell’art. 82 TCE, di comportamenti relativi alla fornitura di prodotti o servizi secondari (c.d. afert-markets), acquistati da un’impresa cliente in connessione all’utilizzo di altro bene avente carattere primario. Si pensi al caso Hugin/Liptons, in cui la Commissione ha ritenuto 63
illecito, in base all’art. 82 TCE, il rifiuto di un produttore di registratori di cassa (Hugin) di fornire pezzi di ricambio ad un'impresa indipendente operante nel settore della manutenzione (Liptons); Hugin, benché non detenesse una quota consistente del mercato dei registratori di cassa (13% del mercato inglese e 12% del mercato comune), è stata comunque considerata in posizione dominante, in quanto il mercato rilevante è stato delimitato - per via dell'incompatibilità tra registratori di cassa prodotti da Hugin e pezzi di ricambio di altre marche (cd.
Nell’art. 102 TFUE non appare nessun riferimento espresso alla nozione di
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dipendenza economica. La nozione di posizione dominante è stata evinta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee. Nonostante gli oltre 30 anni trascorsi, continua a mantenere una validità concettuale la definizione di ‘dominanza’, contenuta nella sentenza della Corte di giustizia nel caso United Brands
Company del 1978: «una posizione di potenza economica, grazie alla quale l’impresa
che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione, e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori».
Commissione, 8.12.1977, n. 78/68 in GUCE, L22, del 27.01.1978, poi annullata, in
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quanto non incideva sul commercio fra gli stati membri, da Corte di Giustizia, 31.05.1979, Hugin Kassaregister AB e Hugin Cash Registers LTD c. Commissione, 22/78, in Raccolta, 1979, p. 1869.
proprietary after-market) - con esclusivo riferimento al mercato dei
pezzi di ricambio per registratori di cassa Hugin, rispetto alla cui fornitura quest'ultima impresa deteneva (ovviamente) una posizione di monopolio. La Corte di Giustizia ha confermato (con qualche precisazione) la delimitazione del mercato effettuata dalla Commissione, annullando, però, la decisione per motivi diversi (mancanza del requisito dell'incidenza della pratica sul commercio tra gli Stati membri).
Anche in altri casi le Autorità comunitarie hanno definito un mercato rilevante assai ristretto, per superare le difficoltà conseguenti all'applicazione dei criteri strutturali nell'accertamento della situazione di dominio nei rapporti verticali tra imprese. Nel caso Magill TV
Guide , il mercato è stato delimitato con esclusivo riferimento alla 64 produzione e prima pubblicazione di elenchi di programmi televisivi, mercato sul quale le imprese accusate di violazione dell'art. 82 (enti di radio e telediffusione) detenevano un monopolio di fatto.
Comunque sia, alla base dell’orientamento delle Autorità comunitarie vi è l’esigenza di adottare un concetto di dominio relativo nei rapporti verticali tra imprese. La definizione di dipendenza economica adottata dall’art. 9 si inserisce in tale sistema.
Commissione C.E.E., 21 dicembre 1988, Decisione 89/205/CEE, Magill TV Guide
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Ltd / Independent Television Publications, British Broadcasting Corporation, Radio Telefis Eireann, in G.U.C.E., 21 marzo 1989, n. L 78/43 (spec. n. 22); confermata da T.P.G., sent. 10 luglio 1991 (causa T-70/89), The British Broadcasting Corporation, BBC Enterprises Ltd / Commissione C.E., in Giur. ann. dir. ind., 1992, n. 2875, p. 1023 ss., a sua volta confermata da C.G.C.E., sent. 6 aprile 1995 (cause r. C-241/91 e C-242/91 P.), Radio Telefis Eireann e Independent Television Publications Ltd. / Commissione C.E.E., in Raccolta, 1995, I, p. 808 ss.