Il “perimetro” della fattispecie della “delibera negativa”

Una volta analizzato il problema sulla qualificazione del rigetto della proposta come delibera assembleare (c.d. delibera negativa), è necessario comprendere quale sia il perimetro di tale fattispecie, cioè quali siano le ipotesi che possono essere ricondotte all’interno della delibera negativa. Questa analisi si ritiene, però, essere più coerente con coloro che, in relazione al primo filone problematico, considerano la delibera negativa come una delibera assembleare.

La delibera negativa può derivare, rispettivamente, da un dissenso o da un’astensione, che non permettono il raggiungimento del quorum deliberativo, ovvero dall’assenza dei soci sfavorevoli ad essa, che non permette neanche il raggiungimento del quorum costitutivo218.

Da ciò si evince che tre sono le posizioni relative alla problematica dell’ampiezza del perimetro della delibera negativa.

Secondo una prima ricostruzione219, si potrebbe qualificare come delibera negativa soltanto quella volontà di reiezione espressa dalla stessa aliquota che sarebbe sufficiente ad approvare la proposta. Infatti si ritiene che se tale volontà

218

CENTONZE, op. cit., p.415.

219

Per questa impostazione v. FERRO – LUZZI, op. cit., p. 53; ROMANO – PAVONI, Le

espressa da tale aliquota del capitale comporti la approvazione della proposta, non si vede perché la stessa aliquota del capitale, avente ad oggetto la volontà opposta, non sia in grado di portare al rigetto della stessa. Detto in sintesi “la decisione presa dalla maggioranza indicata dalla legge o dallo statuto è dunque delibera, indipendentemente dal suo contenuto”220

.

Questa prima ricostruzione è criticata da alcuni autori221, i quali ritengono che tale ipotesi sia incoerente sotto il profilo sostanziale, cioè non si capisce come mai voglia differenziare le varie ipotesi di rigetto della proposta quando producono tutte il medesimo effetto.

Gli stessi autori che criticano la prima ricostruzione sono i fautori della seconda ipotesi222. Essa ricomprende, all’interno del perimetro della “delibera negativa”, tutte le ipotesi di reiezione della proposta con il presupposto che sia avvenuta una votazione e cioè che il procedimento assembleare non si sia concluso con l’astensione di tutti i partecipanti223

. Questa impostazione parte dall’idea che, per la qualificazione della delibera negativa, si debba valutare, non tanto quello che è l’effetto finale rispetto al contenuto della proposta, ma piuttosto l’effetto organizzativo, poiché la delibera, positiva o negativa che sia, costituisce un momento di svolgimento dell’attività assembleare a prescindere quindi dalla sua approvazione o dal suo rigetto224.

220

CENTONZE, op. cit., p. 416.

221

CIAN, La deliberazione negativa dell’assemblea nelle società per azioni., cit., p. 15 ss.

222

Ibidem.

223

Tale tesi è riconducibile anche ad altri autori, in dottrina v. RORDORF, L’abuso di potere della

minoranza, in Società, 1999, 812; in giurisprudenza v. Cass., 26 agosto 2004, n.16999, in Società,

2005, 599.

224

La conferma di ciò deriverebbe dal fatto che, indipendentemente dall’esito della votazione, si avrebbe l’effetto di consumazione della proposta, cioè a dire l’impossibilità di riproporre la medesima materia in una seconda convocazione225

. La volontà dei partecipanti, espressa con il voto, emergerebbe su un duplice piano: il primo, di approvazione o rigetto della proposta; il secondo, riguardante il momento organizzativo di conclusione del procedimento assembleare.

Anche questa seconda impostazione non è priva di critiche; sorgono alcuni dubbi sulla sua correttezza, se si prende in considerazione la lettera dell’art 2369 c.c., il quale stabilisce che “se all’assemblea non è complessivamente rappresentata la parte di capitale richiesta dall’articolo precedente [art. 2368 c.c.], l’assemblea deve essere nuovamente convocata […]”; da questo si può quindi dedurre, che la consumazione della proposta si ha nel momento in cui si raggiunge il quorum costitutivo in assemblea e non nel momento in cui si ha la votazione da parte dei soci226.

Si deve perciò concludere che tale tesi rischia di ricondurre il concetto di delibera a quello di regolare costituzione dell’organo assembleare, non riuscendo più a distinguere due momenti del procedimento assembleare che le norme separano e facendo perdere il carattere, ormai pacificamente riconosciuto, di atto di autonomia privata alla delibera.

Una terza ricostruzione, più estensiva, ritiene di poter ricondurre all’interno del concetto di delibera negativa anche l’ipotesi in cui tutti i soci partecipanti si

225

CIAN, La deliberazione negativa dell’assemblea nelle società per azioni., cit., p.78.

226

astengano227, ma, anche in questa ipotesi, la consumazione della proposta non potrebbe essere ricondotta alla astensione.

Infine, un’ultima posizione, sostenuta da alcuni autori, tenta di ricondurre all’interno della delibera negativa anche l’ipotesi di assenza del socio in assemblea con il fine di impedire il raggiungimento del quorum costitutivo228. Questa impostazione è interessante poiché riesce a ricomprendere tutte le ipotesi che, a causa delle regole relative al procedimento assembleare, conducono alla mancata approvazione di una proposta, ma non tiene in considerazione della difficoltà nell’individuare e nel distinguere, nella prassi, quando un socio sia assente per realizzare volontariamente il suo progetto ostruzionistico o quando, invece, la sua assenza non sia riconducibile ad una volontà di nuocere allo svolgimento del procedimento assembleare229.

Per concludere, in relazione al perimetro della fattispecie della delibera, l’unico riferimento offertoci dal diritto positivo sembra essere l’art. 2368 c.c., il quale, però, consente di qualificare come delibera soltanto la decisione di approvazione della proposta, non facendo riferimento all’ipotesi della delibera negativa da noi analizzata. Quindi, da un punto di vista logico, si può ritenere che la società nel momento in cui rigetta una proposta prenda comunque una decisione, ma da un punto di vista normativo nulla ci viene detto dal legislatore e di conseguenza, nel momento in cui si accetta l’idea che esista un concetto di

227

CENTONZE, op. cit., p. 421 nt. 24

228

PUPO, Il voto negativo nell’assemblea delle società per azioni. Profili ricostruttivi dell’abuso

di maggioranza e di minoranza, Giuffrè, Milano, 2016, p. 151. 229

BRIGHENTI, Deliberazioni negative: problematiche ed ipotesi di disciplina, in La nuova

delibera negativa, solo attraverso l’attività interpretativa si potrà decidere quale sia l’ampiezza del suo perimetro.

Proprio nell’effettuare un’analisi delle molteplici attività interpretative, possiamo ritenere che è da preferire il secondo orientamento fra quelli esposti e cioè quello che ritiene, che rientrino nel concetto di delibera negativa, tutte le ipotesi di reiezione della proposta con il presupposto che sia avvenuta una votazione e che il procedimento assembleare non si sia concluso con l’astensione di tutti i partecipanti230.