Teoria che ritiene la delibera negativa impugnabile

All’inizio del paragrafo abbiamo evidenziato come in realtà si sia sviluppata una dottrina247 che ritiene, alla luce della classificazione della reiezione della proposta assembleare come delibera negativa, che anche quest’ultima possa essere oggetto di impugnazione da parte dei soci. Per giungere a questa conclusione bisogna, però, effettuare una breve premessa.

Il problema di una tale impostazione consiste nel fatto che le norme giuridiche in materia societaria, in primis l’art 2377 c.c., prevedono un rimedio che risulta inidoneo a soddisfare un interesse diverso ed ulteriore rispetto a quello che consiste nel far venire meno gli effetti della deliberazione.

L’art 2377 c.c. riguarda l’annullabilità della delibera assembleare ed è stata concepito dal legislatore sulla base del modello della delibera positiva e di una sua impugnazione con finalità demolitorie248.

Nonostante la previsione letterale della disposizione, bisogna tenere in considerazione l’esigenza di tutela che sorge anche per i casi in cui si ha delibera negativa. Questa esigenza potrebbe essere soddisfatta anche mediante l’impugnazione, bisogna, perciò, comprendere come adeguare questo strumento, pensato per le delibere positive, alle delibere negative.

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CIAN, La deliberazione negativa dell’assemblea nelle società per azioni., cit., pp. 99 ss.; PISANI MASSAMORMILE, Minoranze “abusi” e rimedi, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 143 ss.; PINTO, Il problema dell’impugnazione della delibera negativa nella giurisprudenza delle

imprese, in Riv. dir. civ., III, 2016. 248

Infatti se si guarda la legittimazione ad impugnare, questa è prevista per i soci assenti o dissenzienti e se si fa riferimento agli effetti dell’accoglimento dell’impugnazione si può comprendere come essi siano concepiti con riguardo verso la delibera positiva.

Per chi adotta una posizione positivistica249, non sarebbe assolutamente ammissibile una interpretazione estensiva dell’art 2377 c.c. Piuttosto, per giungere a ritenere tale disposizione applicabile all’ipotesi suddette, sarà necessario ritenere che l’attività interpretativa non debba essere effettuata sul testo della disposizione, ma su un fatto concreto che può essere ritenuto sussumibile in quella fattispecie astratta, pena, altrimenti, la sua mancata regolamentazione.

Come già anticipato nel secondo capitolo, non considerare applicabile una tale ipotesi ai casi di abuso della minoranza, ma considerarla applicabile a quelli di maggioranza, vorrebbe dire differenziare due situazioni che, seppur opposte, sono analoghe.

Reputando allora corretto adottare tale seconda impostazione, che interpreta il fatto concreto, risulta sicuramente presente una lacuna all’interno del nostro ordinamento giuridico. L’attività giuridica volta a colmarla, però, non è pacifica ed infatti, seppur si superi il problema sulla sua impugnabilità, anche fra gli autori che sono concordi con tale possibilità non vi è una unicità di vedute. Questo perché l’interesse sotteso ai soci che vogliono impugnare una delibera negativa è sicuramente diverso da quello di coloro che vogliono impugnare una delibera positiva. Rispettivamente, nel secondo caso la finalità dei soci sarà quella di veder annullare la delibera e, quindi, evitare che questa possa produrre i suoi effetti interni ed esterni alla società, nel primo caso, invece, l’interesse dei soci ricorrenti non sarà soddisfatto con la mera caducazione del provvedimento impugnato, ma

249

Vedi per il riferimento a questa impostazione PINTO, Il problema dell’impugnazione della

richiederà anche che vengano a prodursi gli effetti che, se la delibera fosse stata approvata, sarebbero scaturiti da questa.

Il problema che sorge a questo punto è proprio questo, bisogna capire se sia possibile produrre gli effetti della delibera rigettata e nel caso come si possano produrre - ad esempio prevedendo rimedi in forma specifica250 - ovvero se ci si debba “accontentare” di un risarcimento danni, cioè un rimedio per equivalente pecuniario251.

5. (segue). Effetti dell’impugnazione della delibera

Dopo aver concluso che, tra le due impostazioni sopra prospettate, è da ritenere preferibile quella che considera la delibera negativa come un provvedimento sussistente e quindi impugnabile, si deve ora cercare di comprendere quali siano gli effetti dell’esercizio di tale azione. A differenza della dottrina delineata nei paragrafi precedenti, l’impostazione che considera ammissibile l’impugnazione del provvedimento non approvato, a causa di un

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Vedi fra questi CIAN, Abus d’égalité, tutela demolitoria e tutela risarcitoria, in Corr. giur., III, 2008, p. 399; CIAN, La mistificazione del carattere vincolante della delibera assembleare: ancora

su decisione di rigetto, impugnazione, azione risarcitoria, in Riv. dir. comm., 2015, II, pp. 343 ss.;

PISANI MASSAMORMILE, Minoranze “abusi” e rimedi, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 143 ss.; PINTO, Il problema dell’impugnazione della delibera negativa nella giurisprudenza delle

imprese, in Riv. dir. civ., III, 2016. 251

PORTALE, “Minoranze di blocco” e abuso del voto nell’esperienza europea: dalla tutela

risarcitoria al “gouvernement des juges”?, in La tutela delle minoranze nelle società quotate,

Studi in memoria di A. Cerrai, (a cura di) A. Piras, Plus-Università di Pisa, 2005; NUZZO,

L’abuso della minoranza, Giappichelli, Torino, 2003, p. 221; RORDORF, op. cit., pp. 809 ss.;

comportamento illegittimo252, ritiene che non vi sia un divieto di voto ex ante dell’azionista che non permetta a quest’ultimo di esprimere la propria volontà, ma, piuttosto, che sussista la possibilità da parte del giudice di valutare la sua condotta ex post.

Il giudice dell’impugnazione dovrà accertare: la violazione di uno dei due limiti all’esercizio del diritto di voto, che tale violazione sia stata determinante alla non approvazione del provvedimento e che tale comportamento sia potenzialmente dannoso per i consociati. Effettuata questa attività, però, secondo alcuni Autori e parte della giurisprudenza, il giudice deve limitarsi a disporre l’annullamento della delibera essendo titolare solo di un potere demolitorio e non anche sostitutivo.

La sentenza di annullamento del provvedimento assembleare permetterà ai soci di richiedere una successiva convocazione dell’assemblea, ma in seno a quest’ultima è molto probabile che la minoranza reiteri il suo comportamento abusivo rendendo di fatto la sentenza inutiliter data. La impugnazione della delibera negativa in questo modo non aggiungerebbe nessuna tutela, perché il “non provvedimento” sarebbe privato dei suoi limitati effetti organizzativi, non potendo, però, produrre gli effetti che, invece, sarebbero conseguiti alla sua approvazione; così i soci avrebbero il dovere di conformarsi al giudicato della sentenza, ma, in caso di mancato rispetto di tale obbligo, non si avrebbe altro che una responsabilità risarcitoria253.

252

E cioè il voto determinante del socio in conflitto di interessi o del socio che abusa della sua prerogativa.

253

Quindi, di fatto, ritenere che l’impugnazione comporti solo un effetto caducatorio nulla aggiunge alla nostra idea di ricerca di una tutela, soprattutto per le ipotesi di abuso di minoranza.

Per completezza, sottolineiamo la sussistenza di una tesi, sostenuta all’interno della sentenza del Tribunale di Catania del 2007254

, nella quale i giudici della corte hanno costruito una sequenza gerarchica fra lo strumento demolitorio (l’impugnazione e il conseguente annullamento) e lo strumento risarcitorio, attribuendo, a questa, portata generale255.

L’assunto si fonda sul carattere vincolante delle deliberazioni, consacrato all’art. 2377, comma 1, c.c., nei confronti di tutti i soci; in base a tale disposizione l’azionista che decida di non impugnare la delibera (negativa) tiene un comportamento acquiescente grazie al quale fa sì, che l’atto consolidi i suoi effetti che lo fanno diventare così legittimo o equiparato ad un atto legittimo e di conseguenza per il socio sarà inammissibile la proposizione della domanda risarcitoria.

Questa impostazione, che sarebbe l’unica che permetterebbe di ritenere l’impugnazione con solo effetto caducatorio utile ad aggiungere un’ulteriore tutela per i soci è, però, soggetta a molteplici critiche da parte della dottrina256.

254

Già esaminata nel cap. II per quanto riguarda la valutazione dei presupposti di abuso di minoranza e nello specifico di abus d’égalité.

255

Cfr. GUERRERA, La responsabilità deliberativa nelle società di capitali, Giappichelli, Torino, 2004

256

CIAN, Abus d’égalité, cit., p. 399; CIAN, La mistificazione del carattere vincolante della

delibera assembleare, cit., pp. 343 ss, In entrambi gli articoli l’Autore analizza, criticandole, le

rispettive sentenze del Tribunale di Catania e della Corte di Appello di Catania che hanno elaborato questa impostazione.

Fra queste la più importante è quella che considera la disposizione dell’art. 2377 comma 1 c.c. esprimere il potere della maggioranza di formare una volontà negoziale che venga ad incidere sulla sfera di interessi anche di quei soci non consenzienti all’approvazione dell’atto; essa fissa, così, il principio della subordinazione di tale potere al rispetto dei requisiti formali e sostanziali posti dalla legge e dall’atto costitutivo257

.

In altre parole, l’efficacia vincolante della deliberazione non è altro che l’espressione del principio maggioritario, quest’ultimo presiede l’adozione delle decisioni dell’organo assembleare, chiarendo che il voto di chi ha la maggioranza richiesta per l’approvazione della proposta determina gli effetti dell’atto vincolando tutti i soci. Però, che da questa forma di vincolo, si possa far derivare una regola in base alla quale la mancata impugnazione renda la decisione legittima per il socio acquiescente, non è automatico. Anzi, il carattere della “vincolatività” dell’atto risulta essere slegato dalla sua legittimità e a riprova di questa affermazione vi è la norma che prevede che i soci, non titolari del potere di impugnazione, sono vincolati alla decisione, ma non per questo, non possono richiedere il risarcimento dei danni per il vizio che affligge la stessa.

Infatti, il consolidamento degli effetti della delibera, per mancata impugnazione nei termini, risponde ad una diversa ratio, cioè a quella che soddisfa l’esigenza di stabilità degli atti societari, perciò se il socio può reagire alla decisione illegittima con strumenti (ad esempio quello risarcitorio) che non

257

ZANARONE, La invalidità delle deliberazioni assembleari, in Trattato Società per azioni, diretto da Colombo – Portale, vol. 3.2, Utet, Torino, 1993.

pregiudichino la stabilità suddetta, non si vede perché questi debbano essergli preclusi258.

6. L’annullamento e il rimedio della sostituzione della delibera rigettata